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行政行为在合理与合法中夹缝生存--从2003年司法考试卷四第八题试题谈起/夏立彬

时间:2024-07-21 23:41:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9449
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行政行为在合理与合法中夹缝生存

????从2003年司法考试卷四第八题试题谈起

……夏立彬…..


{试题}案情:某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,决定出台一项新举措,由交通管理部门向市民发布通告,凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料,送经交通管理部门确认后,被采用并在当地电视台播出的,一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与,积极举报违章车辆,当地的交通秩序一时间明显好转,市民满意。新闻报道后,省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时,也发生了一些意想不到的事:有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方,电视台将车辆及背景播出后,引起家庭关系、同事关系紧张,甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害,把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除,认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后,向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的,等等。报刊将上述新闻披露后,某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。  问题:请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。(注意:不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)
一、 合理性原则与合法性的内涵及关系
合理性原则与合法性原则是行政法治原则的重要组成部分。合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律,而不能与法律相抵触。它不仅要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、法律,还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅要求符合实体法,也要符合程序法。合理性原则是指行政活动内容要客观、适度、符合理性。由于社会、政治和文化不停地发展,为了更好地行使行政权,在此基础上便产生了自由裁量权。在自由裁量权的行使与扩大情况下,合理性原则便运用而生了。
合理性原则与合法性原则都是对自由裁量权行使的限制。但二者之间存在区别:(1)、二者起源不同。合法性原则主要是成文法上演化原则,而合理原则主要是执法、适用法律上演化原则;(2)、二者适用范围不同。合法性原则是全方位适用的,而合理性原则主要适用于自由裁量领域的;(3)、二者的表现方式不同。合理性问题随着国家立法进程的推进,有可能上升到合法性和层次,也就是说某事实问题,在成文确定前是合理性问题,在成文法确定后便是合法性问题了。从而言之,合理性原则是属于合法性原则的范畴。
  二、对某市加强道路交通管理行为的举措的思考
某市为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序,作出一项新举措后,使得交通秩序忽然好转,盈得市民满意。然而万万没想到,交通部门自以为自己做了善事,却引发了社会各界的各种看法与争议。
  我们毫不犹豫地承认,从现行的法律规定来看,某市交通管理部门的行为的确是与法律相背的。因为我国宪法、民法通则都规定了公民的隐私权、肖像权不受非法侵犯,交通管理部门行使行政权时,应法律规定的情况下自由裁量,而不应超越法律的限制采取适当的措施,除非是为了维护社会秩序和公共利益的需要。从形式上来看,交通管理部门的行为是违法的。
  看事物应看其正反两面,从正面来讲,该市交通管理部门在主观上犯意,在客观效果上没有产生严重的社会危害后果。从主观动机上来说,交通管理部门是以加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序;从客观社会效果来看,该举措侵犯了隐私权、肖像权等,但是最终它使该市的交通秩序好转,市民满意,这不正是社会秩序和公共利益所需要的吗?说明了该行政决定是客观的、符合理性的。
    本人认为,交通管理部门新举措无疑是一种良性违法行为。所谓良性违法,是指形式上违法,而动机端正和客观效果较好的行为。良性违法行为是法律与社会矛盾之间挤生出来新事物。由于社会现象的丰富多彩,人们的行为犹为林林总总,而法的作用是有局限性,那么法与社会、法与理就会存在着冲突,有的事情合理不合法,有的事情则合法不合理。法律对人的行为和社会关系的调整,难免挂一漏万;法律的调整总是滞后的,而社会的发展则是走在立法的前面的。无论人们如何超前立法,也不可能对未来明察秋毫。因此,合理与合法的冲突是难以避免的。
  对待因合理与合法对立产生的良性违法,我认为应掌握好两个原则:一是容忍,二是尽可能快一点协调解决。
  容忍是指不要把良性违法混同于恶性违法,不要急于追究违法责任。我们崇尚法治,但绝不奉信“法律万能”。社会秩序的价值、自由是目的,法是手段;道德是基础,法律是保障。某市交通管理部门为加强道路交通管理,规范日益混乱的交通秩序出台一项新举措,从而交通秩序好转,保障了人的生命权。只是该举措被人们不当利用,侵犯民个人肖像、隐私权,从而简单地将其定性为违法,有悖情理。
对某市交通管理部门的举措行为,我们不能盲目宣传,甚至加以推广,也不能全盘否定。因为我们虽不能坚守“恶法亦法”的信条,可我们也要清醒地意识到,某市交通管理部门行为虽然是形式违法,带来一些不良社会后果,但它也提高社会公众的交通守法意识,规范日益混乱的交通秩序。因此,我们必须采取妥当方法调整该举措,向讲良性发展。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院
2004年4月9日
 电话:13335873112、 伊妹儿:xialb9@tom.ccom


关于印发《中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理实施细则》的通知

建设部


关于印发《中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理实施细则》的通知

建质函[2004]189号


各省、自治区建设厅、直辖市建委,江苏省、山东省建管局,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司(局),中央管理的建筑施工企业:

  为落实《建设工程安全生产管理条例》和《安全生产许可证条例》,现将《中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理实施细则》印发给你们,请遵照执行。

中华人民共和国建设部
二○○四年八月三十日

中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理实施细则

  为规范对中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司,名单见附件一)主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员(以下简称三类人员)的安全生产考核工作,制定本细则。

  一、考核范围

  1.参加考核的三类人员包括:

  建筑施工企业主要负责人,是指对本企业日常生产经营活动和安全生产工作全面负责、有生产经营决策权的人员,包括企业法定代表人、经理、企业分管安全生产工作的副经理等。

  项目负责人,是指由企业法定代表人授权,取得建筑施工企业项目经理资质证书或建造师执业资格证书,负责建设工程项目管理的负责人。

  专职安全生产管理人员,是指在企业专职从事安全生产管理工作的人员,包括企业安全生产管理机构的负责人及其工作人员和施工现场专职安全生产管理人员。

  二、考核条件

  2.三类人员参加安全生产考核,必须具备以下条件:

  (1)职业道德良好。

  (2)在中央管理的建筑施工企业工作的在职人员。

  (3)学历和职称:建筑施工企业主要负责人应为大专以上学历,具有中级以上职称;项目负责人应为大专以上学历,具有中级及以上职称;建筑施工企业专职安全生产管理人员应为中专以上学历,具有初级及以上职称。

  (4)经企业年度安全生产教育培训考核合格。

  (5)经建设部或有关部门组织的安全生产知识考试合格。

  三、三类人员申请材料

  3.申请材料包括《中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核申请表》(以下简称《申请表》,见附件二)和附件材料。附件材料包括如下内容:

  (1)身份证(复印件);

  (2)最高学历、学位证书(复印件);

  (3)工程或工程经济类专业技术职称证书。项目负责人须有建筑施工企业项目经理资质证书或建造师执业资格证书(复印件);

  (4)三类人员安全生产知识考试合格证明。

  四、主管司局

  4.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)三类人员安全生产考核由建设部工程质量安全监督与行业发展司(以下简称质量安全司)及有关部门的业务司局负责。

  五、审批程序

  5.申请人向所在单位提出申请,递交申请材料一式三份和附件材料的原件(以下简称有关材料)。申请人对有关材料的真实性负责。

  6.申请人所在单位收到有关材料后,应严格审核材料是否完整、真实。经审核无误后,在《申请表》中签署审核意见,并加盖企业公章。

  7.申请人所在单位分批或者集中将本单位三类人员向质量安全司上报安全生产考核申请,填定《申请表》和《中央管理的建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员(集团公司、总公司)安全生产考核申请名单》(以下简称《申请名单》,见附件三),并进行核查,核查无误后,通过网络发送到质量安全司。

  《申请表》和《申请名单》通过“建筑安全生产监督管理信息系统”(www.jzaq.net)网站下载。

  8.申请人所在单位通过网络发送《申请表》和《申请名单》后3日内,将纸质《申请表》和《申请名单》各一式二份上报质量安全司。

  9.质量安全司自收到纸质《申请表》和《申请名单》后,根据下列情况分别作出处理:

  (1)对不属于本机关职权范围的三类人员考核申请,应当及时作出不予受理的决定,并告知申请人所在单位向有关机关申请;

  (2)对存在可以当场更正的错误的,应该允许当场更正;

  (3)对不符合要求的申请,应当在5个工作日内告知申请人所在单位。逾期不告知的,自收到《申请表》和《申请名单》之日起即为受理。

  (4)对符合要求的申请,自收到《申请表》和《申请名单》之日起即为受理。

  对于隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,不予受理,该申请人一年之内不得再次申请。

  10.质量安全司对《申请表》和《申请名单》进行审查,必要时对申请人进行抽查。审查合格后,10日内向申请人颁发、送达考核合格证书,证书加盖建设部公章。对不符合法定条件、标准的申请,在10日内书面通知申请人所在单位,并说明理由。

  11.对取得考核合格证书的三类人员,质量安全司在“建筑安全生产监督管理信息系统”网站(www.jzaq.net)等媒体上予以公告。

  六、考核合格证书的监督管理

  12.质量安全司对已经颁发三类人员安全生产考核合格证书,存在以下问题之一的,依法予以撤消:

  (1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守颁发的;

  (2)超越法定职权颁发的;

  (3)违反法定程序颁发的;

  (4)发现申请人不具备申请条件的;

  (5)依法可以撤销三类人员安全生产考核合格证书的其他情形。

  13.质量安全司对已经颁发三类人员安全生产考核合格证书,存在以下问题之一的,依法予以吊销:

  (1)三类人员违反安全生产法律法规,未履行安全生产管理职责,对有关部门检查指出的问题整改不力或拒不整改的;

  (2)三类人员违反安全生产法律法规,未履行安全生产管理职责,导致发生死亡事故的。

  三类人员安全生产考核合格证书被吊销的,一年之后方可重新考核。其中第(2)种情况,对于在证书有效期内,发生一起一次死亡10人以上重大安全事故或两起一次死亡3人—9人重大安全事故的企业主要负责人、企业安全生产管理机构负责人及其工作人员;发生一起一次死亡3人—9人重大安全事故或累计死亡3人—9人重大安全事故的项目负责人和施工现场专职安全生产管理人员,5年内不予考核;情节严重的,终身不予考核。

  14.发生下列情形之一的,质量安全司可根据当事人的请求或者依据职权,对其安全生产考核合格证书依法注销,并告知当事人:

  (1)三类人员安全生产考核合格证书有效期届满未延续的;

  (2)三类人员死亡或者丧失民事行为能力的;

  (3)三类人员安全生产考核合格证书依法被撤销、吊销的;

  (4)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;

  (5)依法应当注销三类人员安全生产考核合格证书的其他情形。

  对第(1)、(3)种情况,三类人员安全生产考核合格证书被注销的,三个月之后方可重新考核。

  15.发生下列情形之一的,申请人所在单位应在一个月内到质量安全司办理变更手续。质量安全司应撤回三类人员原安全生产考核合格证书,发放变更后的三类人员安全生产考核合格证书。

  (1)三类人员姓名变更的;

  (2)三类人员所在法人单位名称变更的;

  (3)三类人员调换施工企业,调换后仍从事原工作岗位的。

  已取得安全生产考核合格证书的三类人员再次申请三类人员中的不同岗位的,必须经重新考核合格后,方可上岗。

  16.三类人员安全生产考核合格证书有效期为3年,有效期满需要延期的,申请人所在单位应于期满前3个月内向质量安全司提出延期申请。

  三类人员在证书有效期内,严格遵守安全生产法律法规,认真履行安全生产职责,按规定接受企业年度安全生产教育培训,未发生死亡事故的,证书有效期届满时,经质量安全司同意,不再考核,证书有效期延期3年。

  17.质量安全司对三类人员在证书有效期内有下列情况之一的,不予延期,必须重新考核:

  (1)违反安全生产法律法规,未履行安全生产管理职责的;

  (2)不按规定接受企业年度安全生产教育培训的;

  (3)违反安全生产法律法规,未履行安全生产管理职责,导致发生死亡事故的。

  七、有关要求

  18.对未取得安全生产考核合格证书的三类人员,不得从事相关岗位的工作。

  三类人员同时兼任建筑施工企业负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员中两个及两个以上岗位的,必须取得另一岗位的安全生产考核合格证书后,方可上岗。

  19.截至到本细则下发前,中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)三类人员已取得省级以上人民政府安全生产监督管理部门颁发的安全生产管理人员安全资格证书的,不再参加考核,由申请人所在单位统一持申请人有效证件和安全生产资格证书到质量安全司或有关部门的业务司局换证。

  20.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)所属各级建筑施工企业的三类人员可参加建设部或有关部门组织的考核,也可参加企业注册地所在省(市、区)级人民政府建设主管部门或者有关部门组织的考核。

  21.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)及其所属各级建筑施工企业的三类人员,取得考核合格证书后,在各地从事建设工程活动,一律不再另行考核,考核合格证书在全国范围内有效。

  22.本细则由质量安全司负责解释。

  附件:1.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)名单;

     2.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核申请表;

     3.中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核申请名单。

  附件1:

中央管理的建筑施工企业(集团公司、总公司)名单

  1.中国建筑工程总公司

  2.中国核工业建设集团公司

  3.中国铁路通信信号集团公司

  4.中国铁路工程总公司

  5.中国成套设备进出口(集团)总公司

  6.中国港湾建设(集团)总公司

  7.中国路桥(集团)总公司

  8.中国有色矿业建设集团有限公司

  9.中国地质工程集团公司

  10.中国冶金建设集团公司

  11.中国水利水电建设集团公司

  12.中国铁道建筑总公司

  13.中国化学工程总公司

  14.中国水利电力对外公司


河北省城市住宅区物业管理服务收费暂行办法

河北省人民政府


河北省城市住宅区物业管理服务收费暂行办法
河北省人民政府



第一条 为规范城市住宅区物业管理服务收费行为,维护物业产权人、使用人和物业管理企业的合法权益,促进物业管理事业健康发展,制定本办法。
第二条 本办法所称的城市住宅区,是指由市、县人民政府物业管理行政主管部门依照有关规定划定的,以住宅房屋为主,并有相配套的公用设施及非住宅房屋的居住区。
本办法所称的物业,是指城市住宅区内的各类房屋和相配套的公用设施、设备及公共场地。
第三条 物业管理企业对城市住宅区的物业产权人、使用人收取物业管理服务费用,必须遵守本办法。
第四条 县级以上人民政府物价部门负责本行政区域内物业管理服务收费的监督管理工作。
县级以上人民政府物业管理行政主管部门应当协助同级物价部门实施对物业管理服务收费的监督管理。
第五条 物业管理服务收费应当遵循合理、公开以及与物业产权人、使用人的经济承受能力相适应的原则。
第六条 物业管理服务的收费项目由省物价部门负责确定。物业管理服务项目的收费标准由市、县物价部门核定,并报上一级物价部门备案。
第七条 物业管理服务收费应当根据不同项目的性质和特点,分别实行政府定价、政府指导价和经营者定价。
第八条 下列物业管理服务收费项目实行政府定价:
(一)公共环境卫生清扫费;
(二)绿化维护费;
(三)保安费;
(四)汽车、自行车等车辆的存放费。
第九条 下列物业管理服务收费项目实行政府指导价:
(一)室内设施维修费;
(二)异产毗连房屋的共用部位,以及房屋的外墙面、屋面、楼梯间、通道、上下水管道、共用水箱、加压水泵、电梯、机电设备和消防设施等房屋本体公用设施维修费;
(三)城市住宅区内的甬道、连廊、沟渠、公用厕所、池、井和共用天线,以及公共活动场所、存车设施、垃圾处理设施等公用设施的管理维修费;
(四)本条第(一)项、第(二)项和第(三)项规定的维修项目所需的材料费。
第十条 下列物业管理服务收费项目实行经营者定价:
(一)在房屋使用前,物业管理企业接受物业产权人、使用人的委托对房屋进行管理的前期管理费;
(二)物业管理企业应物业产权人、使用人的个别要求提供服务的特约服务费。
第十一条 实行政府定价的物业管理服务收费的标准,由城市住宅区管理委员会和物业管理企业根据实际提供的服务项目、内容以及各项费用开支情况,向当地物价部门申报。物价部门受理申报后,应当征求物业管理行政主管部门的意见,并以城市住宅区为单位分别核定。
实行政府定价的物业管理服务收费的标准,在同一城市中规模档次相当的普通居民住宅区应当基本统一。根据管理的难易程度,也可以稍有差别,但最大差别不得超过百分之十。
实行政府指导价的物业管理服务收费的标准,由物价部门规定最高标准或者中准标准,物业管理企业根据物价部门规定的标准确定具体收费标准,但必须报物价部门备案。
实行经营者定价的物业管理服务收费的标准,由城市住宅区管理委员会或者物业产权人、使用人与物业管理企业协商议定,但必须报物价部门备案。
第十二条 物价部门核定物业管理服务收费的标准,应当征求城市住宅区管理委员会和物业产权人、使用人以及物业管理企业的意见。
物业管理服务收费的标准,应当根据物业管理企业的服务内容、服务质量、服务程度和物业产权人、使用人的经济承受能力核定。
第十三条 物业管理服务收费的费用构成包括:
(一)物业管理企业职工的工资以及按照国家规定提取的福利费;
(二)城市住宅区公用设施和设备的运行、维修费;
(三)城市住宅区绿化、清洁卫生和保安服务所需的物资损耗补偿费;
(四)物业管理企业的办公费;
(五)物业管理企业的固定资产折旧费;
(六)法定税费;
(七)利润。
第十四条 本办法第十三条所列的费用按照下列规定核定:
(一)第(一)项规定的费用,由当地物价部门会同物业管理行政主管部门在根据物业管理企业所提供的服务内容、服务质量和服务程度等因素核定管理、服务人员数量定额的基础上,参照当地同类职工的平均收入水平核定;
(二)第(二)项至第(四)项规定的费用,按照物业管理企业补偿物资损耗所需的实际开支核定;
(三)第(五)项、第(六)项规定的费用,依照国家和本省的有关规定核定;
(四)第(七)项规定的利润,按照服务对象的不同分别核定。属于安居工程、福利房、微利房的房屋和非经营性办公用房的利润率,按照不超过物业管理企业职工工资和福利费总额的百分之五核定。普通商品房屋的利润率,按照不超过物业管理企业职工工资和福利费总额的百分之十
五核定。高级公寓、别墅和经营性用房的利润率,按照不超过物业管理企业职工工资和福利费总额的百分之二十核定。
第十五条 属于按照国家住房制度改革政策优惠出售的房屋,本办法第九条第(二)项规定的维修费用从原产权单位建立的住宅维修基金及其利息中支出。
第十六条 本办法第九条第(三)项规定的维修费用,从原开发建设单位缴纳建立的公用设施专用基金的利息中支付,不足部分按照下列规定支付:
(一)属于按照国家住房制度改革政策优惠出售的房屋,从原产权单位建立的住宅维修基金及其利息中支付;
(二)其他房屋按照物业产权人各自占有的房屋建筑面积的比例分摊。
第十七条 城市住宅区内的干道、路灯和给排水、供电、供热、供气、通讯等管线的维修费用,按照《河北省城市住宅区物业管理暂行规定》第十八条的规定支付。
第十八条 城市住宅区设有独立供暖设施的,收取的供暖费应当单独建帐管理,并专项用于供暖设施的运行、维修、更新以及从事供暖工作职工的工资等费用开支。供暖费的收取标准和管理办法依照当地人民政府或者物价部门的规定执行。
第十九条 未经物价部门或者城市住宅区管理委员会以及物业产权人、使用人同意,物业管理企业不得向物业产权人、使用人强行服务收取费用。
城市住宅区已经委托物业管理企业进行管理服务的,除物业管理企业外,任何部门和单位不得向物业产权人、使用人收取与物业管理服务项目性质相同的费用。
凡应当由有关主管部门支付的物业管理服务费,不得向物业产权人、使用人收取。
第二十条 物业管理企业在搞好正常的物业管理服务之外,应当开展多种经营,增加收入,降低物业管理服务收费标准,减轻物业产权人、使用人的经济负担。
城市住宅区管理委员会管理的商业用房和公用设施、设备及场地的经营收入,由城市住宅区管理委员会用于补助应由物业产权人、使用人缴纳的物业管理服务费。
第二十一条 城市住宅区内的小学、幼儿园可以免交公共环境卫生清扫费、绿化维护费和保安费。
第二十二条 物业管理企业向物业产权人、使用人收取物业管理服务费,必须出示当地物价部门核发的河北省收费许可证。
物业管理企业应当在经营场所或者收费地点的显著位置,公布物业管理的年度计划,以及依照本办法和物价部门的规定核定的物业管理服务收费的项目、标准和办法。并每半年公布一次收费的收入和支出帐目,接受城市住宅区管理委员会和物业产权人、使用人的监督。
物业管理企业违反本条第一款和第二款规定的,物业产权人、使用人有权拒绝向其交纳任何费用。
第二十三条 因物业管理企业提供的服务质量存在缺陷,给物业产权人、使用人造成人身、财产损害的,物业管理企业应当依法予以赔偿。
物业管理企业与物业产权人、使用人之间发生收费纠纷后,任何一方都可以申请物价部门调解,也可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。
第二十四条 违反本办法的规定,向物业产权人、使用人收取物业管理服务费的,由县级以上物价部门的物价检查机构依照价格管理法律、法规、规章的规定予以处罚。
第二十五条 县以上物价部门可以依照本办法以及当地的实际情况,对物业管理服务的收费项目、标准进行调整。
第二十六条 本办法自一九九七年八月一日起施行。



1997年6月23日