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律师对企业:“外脑”不“外”/赵宏瑞

时间:2024-07-26 14:13:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8897
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律师对企业:“外脑”不“外”

作者:赵宏瑞 徐海凌


中国已经进入法制社会,越来越多的企业开始拥有自己的法律顾问,但法律顾问不能“雇而不问”,所以企业便把各种大大小小的涉法事件堆到法律顾问的案头。如何做好企业的法律顾问?这成了摆在每个中国顾问律师面前的难题。

根据我们的经验,要做好企业的法律顾问,律师首先是要摆对位置。法律顾问不是企业内部的工作人员或经理人员,不在企业坐班打卡,对企业来讲,他们应该是相对独立的,是“外脑”,不是“内脑”。这也就是法律顾问发挥作用的原因之一:相对于企业内部的法务人员,法律顾问的特点一是“专”,对某一方面的法律问题有较深和较专业的认识;二是“旁观者清”,能从一个客观的角度观察和解决问题。

但是,中国的很多企业还不适应律师的工作方式,不适应被“顾问”。有时候他们与法律顾问一点“不见外”,下意识地将律师看作企业的一个职能部门。例如,某国营企业要“顾问”一下律师,他们可能会先由办公室主任花一周时间收集资料、装订成卷,然后再与律师约时间开会介绍问题背景,然后再给律师留出一周时间研究、再开会、再提问、再组织材料、再研究。效率很低,事情可能也耽误了。在这个处理过程中,企业将律师的工作看成了企业内部的一个审批过程,而不是一个相对独立的顾问过程,结果自然不理想。

企业对法律顾问“顾问”不当的另一个表现是要求法律顾问唯命是从。有的企业老总意气用事,将法律顾问呼来喝去,认为既然出了钱,法律顾问就应该“马首是瞻”,对自己的“决定”无条件地贯彻执行。例如,一家民营企业的老总拿出二十万元给律师,要求律师去打一桩根本无法胜利的官司。在这种情况下,该老总失去了律师的专业顾问服务,丧失了应用诉讼程序拖延、组织反诉、从新谈判、另行起诉等解决方案的机会。

鉴于这样的现状,律师必须“立场坚定”,耐心说服企业的负责人员,给他们摆事实、讲道理,详细解说企业正确应用“外脑”对企业的利害关系,而不要姑息迁就,太过“恋栈”,为了法律顾问费放弃自己的独立的顾问意见。放弃自己独立顾问地位的结果实际上就是放弃了自己的服务价值,这样做既降低了自己在企业管理者心目中的专家身份,又会对企业的发展造成伤害,最终被企业管理者毫不客气地“炒鱿鱼”。

但法律顾问这个外脑在坚持“外”的同时还要做到“不外”。就是要深入企业管理的各个层面,掌握事实情况,然后才能对症下药,提出合适的法律解决方案。大家都知道,解决问题的基础是尽可能多地掌握材料,法律问题的解决也不例外。俗话说,“巧妇难为无米之炊”,再高明的法律顾问也很难在不掌握法律事实的情况下提出可行的法律意见, 脱离事实的“拍脑袋”不是正确的法律服务方法。作为企业的法律顾问,律师要随时掌握与客户相关的法律法规的发展动态,及时了解企业的经营业务发展情况,包括掌握企业的全部事实材料,同时在企业配合下调查相关的事实材料,通过《律师尽职调查》取得提出法律意见的全部相关材料,然后才能实事求是地提出适合企业本身条件的法律解决方案。

很多律师抱怨当事人在某些关键问题上对自己“守口如瓶”,给自己的法律顾问和诉讼工作带来了负面影响。例如,有的当事人会对律师隐瞒一些法律事实,直到法庭上被对方律师质问才吞吞吐吐地承认。这时候,律师就傻了眼,因为这一法律事实不在他意料之内,无论在法律法规的准备还是措辞的组织方面都没有经过严密考虑,贸然答辩肯定不利于当事人,可事到临头只能硬着头皮上。这是在中国一种普遍现象。律师是一种特殊的职业,他们在执业过程中要了解当事人的很多商业秘密或者个人隐私,这就要求他们有高于一般人的“保密能力”。律师的行业道德底线用简单的一句话讲就是:“不出卖当事人”,律师不得出卖当事人的利益,任何时候都得为当事人保密。对于在从事委托活动中掌握的企业商业秘密和私人信息,律师既不能扩散传播,也不能检举揭发,更不能以此要挟讹诈当事人。但中国的律师行业还在迈步阶段,与中国的市场经济一样,正面临“诚信”的严格考验,很多律师明目张胆地突破了这一底线,这就是企业与律师在法律事实提供方面“见外”的根源所在。只有获得当事人的信任,律师才能尽可能多地掌握相关的法律事实材料,真正做到“外脑不外”。


中华人民共和国政府和圭亚那合作共和国政府经济技术合作协定

中国政府 圭亚那合作共和国政府


中华人民共和国政府和圭亚那合作共和国政府经济技术合作协定


(签订日期1972年4月9日 生效日期1972年4月9日)
  中华人民共和国政府和圭亚那合作共和国政府,为了发展两国的友好关系和促进两国的经济技术合作,签订本协定。条文如下:

  第一条 根据圭亚那合作共和国政府发展民族经济的需要,中华人民共和国政府同意在一九七二年七月一日至一九七七年六月三十日的五年内,给予圭亚那合作共和国政府以无息的、不附带任何条件和特权的贷款,金额为一千万英镑。每个英镑的含金量为二点一三二八一克。在执行本协定期间,如英镑含金量发生变动,对上述贷款尚未使用的金额和已使用而未偿还的金额,将按变动的比例进行调整。

  第二条 上述贷款,用于中华人民共和国政府帮助圭亚那合作共和国政府建设成套项目,进行技术合作,提供单项设备,以及为换取当地货币用以支付项目建设所需当地费用的一般物资。具体项目将由两国政府另行商定。

  第三条 圭亚那合作共和国政府自一九八二年七月一日至一九九二年六月三十日的十年内,分期以两国政府商定的圭亚那出口货物或者用双方同意的其他办法偿还已使用的贷款。每年偿还已使用贷款总额的十分之一。

  第四条 根据圭亚那合作共和国政府的需要和中华人民共和国政府的可能,中华人民共和国政府将派遣工程技术人员前往圭亚那合作共和国提供技术援助,圭亚那合作共和国政府给这些工程技术人员以便利。其待遇和工作条件,由两国政府另行商定。

  第五条 有关实施本协定的帐务处理细则,将由中国人民银行和圭亚那银行另行商定。

  第六条 本协定自签字之日起生效,有效期至双方履行完毕本协定规定的一切有关义务之日止。
  本协定于一九七二年四月九日在乔治敦签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

     中华人民共和国         圭亚那合作共和国
     政 府 代 表          政 府 代 表
      聂 功 成            霍 伊 特
      (签字)             (签字)
关于汉语姓名设定的立法建议

徐先明


摘 要:法律应当对公民设定姓名作出限制,但应当允许少数民族作出变通的规定。姓名必须有名有姓,姓氏不可废。公民不可随意取姓,只可随父或者随母。取名只能使用法定用字表中的两个汉字。姓名的意义也应当有所限制。户籍登记机关在控制重名重姓方面应当负主要责任。变更姓名应当有正当原因,并且原则上以一次为限。
关键词:姓名 设定 变更 限制


笔者升级做父亲了,为给儿子取名费了好大心思。妻有妹妹但无兄弟,岳父为此一生不乐,如今有了第一个外孙,如能与他同姓,那幸福将不可言状。说实在的,我愿意这样做。身为大学法律教师,我深知我国婚姻法有规定:“子女可以随父姓,也可以随母姓”。但我无法过我父母那一关,因为他们也只有我这一个儿子。那就把我们夫妻俩的姓合在一起吧,再加两个字的名,反正如今四个字的姓名已经很流行了。可仔细一想,似乎不妥。如此一来,人家要问我儿到底姓什么,我可该如何回答呢?如果说姓“徐”,那妻的姓加上去岂不毫无意义?如果说是复姓,那中国岂不从此又多了一种姓?如今,这样给孩子取名的人确实是越来越多了,那中国的复姓岂不也是越来越多?将来这些孩子也为人父母时,如果夫妻俩都是这样的复姓,他们也要把自己的姓合起来,岂不是要产生四个字的姓?想象一下,两三代之后,中国人的姓名就会象欧美人的姓名一样:第一,姓氏满天飞,多如牛毛;第二,姓和名之间得用“•”号隔开。为此,笔者产生了研究姓名设定的兴趣,稍一研究就发现姓名设定的问题比我想象的要多得多。
第一个问题是姓名的民族区别。
陈爱国同志有一个观点说:“考虑到我国民族众多,有关风俗习惯各异等诸多情形,对公民名字的字数一般不宜加以限制”。[1]笔者对此实不敢赞同。中国确实民族众多,但用汉语取名的人应该占了绝大多数,中国要制定姓名法,必须从这绝大多数出发,民族自治地方有特殊情况的,可以做变通的规定。这完全符合中国的宪法和立法传统。岂可将少数民族的特殊情况加诸于全国?笔者认为,本文标题的“汉语”二字本有点多余,但因为有此一论,为确切起见,还是加上,以便与陈爱国同志商榷。
第二个问题是姓名的结构。
这个问题主要是姓名是否必须有姓,随便叫个什么,没有姓行不行呢?笔者认为,姓代表血统,绝不可废。“正姓氏,别婚姻”,“男女同姓,其生不蕃”,为此,中国历史上很长一段时期的法律明文禁止同姓男女结婚。另外,历史上也有很长一段时期多数妇女没有名,但自有文明史以来就从没缺过姓。没有姓,中国岂不又回到了石器时代?对于历史和传统,我们理应尊重,尤其是当传统并不损害社会秩序和社会公益时,绝不能为满足所谓的个人自由而随意破坏。
第三个问题是如何取姓。
中国的重名率非常高,这方面的统计非常多,甚至连姓名重复排行榜都有了,但因为这几乎是一个众所周知的事实,我在此就不引用了。重名率高的原因之一就是姓太少,虽然实际的姓远远不只百家,但百家姓确实占了汉语姓氏的绝大多数。这样看来,让立法者明确授权公民随意取姓,确实不失为一个解决问题的好方法。但我在给自己儿子取名的过程中,深思熟虑之后,认为这样实在不妥,这在前文已经述及。另外,为了解决重名的问题而制造血统不明的社会混乱实在有点“拆东墙补西墙”的味道。要解决重名的问题,自有别的好办法,本文稍后再来论述。笔者认为,中国未来的姓名立法应当禁止公民随意取姓。现行婚姻法“子女可以随父姓,也可以随母姓”的规定应当由最高法院作出明确的司法解释,即“要么随父姓,要么随母姓”,以免有人误解成“既可随父姓,也可随母姓,还可以谁的姓也不随”。[2](P591)笔者分析,之所以有这样的误解,实在是过分执着于法律的缘故,单从法律条文来看,这句话确实可以作出这样的误解。但是,姓与名不同,名是社会属性,只是区别于他人的一种符号,公民可以在法律范围内选择;姓则是自然属性,它是自然人血缘家族关系的代表,自然人无法选择。无法选择是自然限制而非法律限制,就象自然人无法选择父母一样,父母既定,姓氏已决,除非因收养、继养而拟制血缘关系,天生不可更改。
第四个问题是如何取名。这个问题又有几个方面:
一是用什么字?用标点符号可不可以,例如就叫“齐•鲁”?用英文字母可不可以,例如叫“齐jackie”?笔者认为,未来的姓名立法应当明确汉语姓名只能用汉字,并且应当附录一个取名用字表,禁止公民选用此表之外的冷僻字,尤其是选用电脑都打不出来的字取名。
二是用几个字?中国的姓只有两种:单姓一个字,复姓两个字;中国的名传统上也是一个字或者两个字。但如果有人用三个甚至更多的字取名,法律应当准许吗?谁都知道,现行法律是准许的。诸如“杨春白雪”(谐“阳春白雪”音)、“牟玉阳光”(谐“沐浴阳光”音)这样的好名已经很多了。但笔者认为,未来的姓名立法在这方面应当有所限制,即只能用两个字,不可多也不可少。用一个字太少,不能解决重名率太高的问题。由于重名率太高给很多人带来麻烦,已经在一定程度上造成社会秩序的混乱,以社会公益而限制爱取单名者的个人自由是符合立法精神的。允许用三个字取名,就无法避免有人随意取姓。例如父姓齐、母姓鲁、儿叫“齐鲁王子”,这个“鲁”字在允许用三个字取名的前提下,他要说是名,即使他实际用作姓,也没法予以禁止。
三是用什么意?有人认为名字就是个符号,不必有什么意;有人认为名字事关重大,得有个好意。笔者认为,没有意固然允许,但如果有意却不能毫无限制。例如,姓毛叫“毛泽东”、姓万叫“万岁”、姓杨叫“杨伟”、姓胡叫“胡猩精”等等,未来的姓名立法都应当禁止。综合日本、巴西、阿根廷、西班牙等国家关于姓名的立法来看,应当禁止如下几个方面的名字:歧视性或者不道德的;政治性或者反映意识形态的;姓与名合起来完全与历史伟人相同的;其他有伤社会公德、社会风化的等。[3]
第五个问题是如何减少重名重姓。
这个问题的解决有很多难处,前文述及禁止用一个字取名确实减少了重名重姓的可能性,而设置取名用字表、只能用两个字取名以及禁止公民随意取姓虽然增加了重名重姓的机会,但也都是有理有据,势在必行。笔者认为,这只能辛苦户籍登记机关了。未来的姓名立法只要规定在同一个登记机关管辖范围内不得有重复的姓名,授权登记机关遇到这样的情况拒绝登记,就不仅可以极大程度地控制重名,还可以避免很多无谓的民间纠纷。例如,有人给自己儿子取名与同村他人的爷爷相同,虽是无心,也不得不打了一场官司。还有人故意给自己孩子取名与比邻而居的仇人相同,虽明知其意在于侮辱,法院也无可奈何。其实象这样的纠纷只要户籍登记机关拒绝登记这样的姓名,就完全可以避免,不至于起诉到法院,造成公共资源的浪费。
第六个问题是如何管理姓名变更。
最初,姓名都是父母或者其他人取定;成年后才有权给自己取名。所以,姓名变更应在姓名设定的范畴之内,没有变更权,设定权是不完整的。姓名变更的管理是姓名设定中难度最大的,以下两个方面未来的姓名立法都应当认真考虑:
一是哪些情况允许变更姓名?北京一位市民退休后无端要求变更姓名,并且取了一个古怪名字叫“傲古孤耶”,由于现行法律没有这方面的限制,法院判决公安机关必须为其变更姓名,这给公安机关的管理工作造成极大麻烦。未来的姓名立法在这方面应当有所限制,禁止公民无故变更姓名,可限于下文论及的几种情况。
二是公民可以行使几次姓名变更权?笔者认为,这要分情况对待。
如果是因再婚后形成继养关系的,法律应当禁止监护人变更子女姓名。最高法院的司法解释说:“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。”[4]这里强调的是不得“擅自”变更,意即如果生父母双方协商同意变更则可以变更。这虽然尊重了父母的个人自由,却给社会造成很大麻烦,并且丝毫没有顾及孩子的感受。谁都知道离婚率越来越高,岂止二婚的多,三婚、四婚的也不少。每次都来变更子女姓名,不仅给公安机关造成工作压力,给社会造成识别困难,更为重要的是它会给孩子造成极大的心灵创伤。如果继养关系非常稳固,继子女对继父母产生了发自内心的归属感,他们成年后可以提出申请,那时法律再准其变更姓名不迟。总之,笔者的意思是,法律不仅应当尊重大人的婚姻,更应当尊重孩子的人格。
如果是因合法收养需要变更养子女姓名的,应当不受限制,即收养关系变更一次,即可变更子女姓名一次。有人会说,这样也会给孩子带来心灵创伤。笔者以为,收养与再婚不同,再婚是从父母的利益出发,如果因为不能变更子女姓名父母就不能再婚的话,孩子照样会有人养;收养却是从孩子的利益出发,对孩子来说,有人养才是最重要的,如果因为不能变更姓名使孩子失去“幼有所养”的话,就太不值得了。总之,再婚禁止变更子女姓名和收养允许多次变更子女姓名,目的都是一样的,那就是为了保护孩子。
如果是因在学校同班同学或者在单位同部门同事之间重姓重名而需要变更姓名的,原则上应当以一次为限。原因在于变更姓名不仅是改几个字那么简单,而是会引起一系列的管理问题,学籍管理、人事管理、社会保障管理、婚姻管理等等都要作相应的修改,实在是麻烦之至,以一次为限确属为社会秩序的稳定着想。至于有些特殊情况,也可作相应的调整。例如,变更之后到另外一个学校或单位又与人重姓重名的,可责令对方变更姓名;若两人都已变更过一次,可允许其中一人再变更一次。
如果是因名字中有冷僻字、繁体字或意义难堪等原因需要变更姓名的,这种情况在上述立法建议实施后,登记时就可避免,但目前有些人已经取了这样的姓名,应当允许变更,但也应当以一次为限。例如,有父母给孩子取名“费彦”,因谐“肺炎”音,在学校常遭人笑话,成年后自己改名“费红忠”,结果又因谐“肺红肿”音,更遭人笑话。这恐怕只能怨他自己,法律不应允许其再去改名。当然,在授权户籍登记机关遇到如此姓名拒绝登记的前提下,户籍登记机关也应当加强理论研究,总结实践经验,因而能够想普通公民所不能想,及时发现拟登记姓名中存在的问题。
未来的姓名立法除例举前文论述的原因外,可再加一项概括式的规定,即“其他可以变更的情形” 。但变更姓名实在事关重大,对这条概括式规定,有关司法解释应当严格限制,户籍登记机关在执法实践中也应当严格控制。
最后要说明的是,本文所探讨的姓名是公民的正式姓名,即户籍登记与居民身份证上的姓名,遵循一人一名的原则,并应受法律的诸多限制,否则,个人自由的行使必然造成社会秩序的混乱。而笔名、艺名等别名则不在本文的研究范围。