您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

公证赋予抵押合同强制执行力以保护银行债权刍议/吴铭奂

时间:2024-07-07 02:19:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8342
下载地址: 点击此处下载
我国担保法第五十三条规定,在实现抵押权时,如果抵押权人与抵押人“协商不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。由于我国目前没有建立完备的信用体系,很多债务人严重缺乏诚信,恶意逃债现象层出不穷。在这种现实环境下,抵押权人与抵押人能够自行协商一致达成协议进而实现抵押权的情形极少,抵押权人只能依靠诉讼程序实现抵押权。而民事诉讼有一审、二审甚至再审的冗长程序,要实现抵押权既耗时耗力又成本巨大、效率不高。更何况诉讼程序走完后,能够主动履行生效法律文书的债务人也不多,抵押权人往往还得经历一个比较漫长的强制执行程序,历经评估、拍卖、变卖、抵债等程序,才能最终实现抵押权。鉴于上述情况,有人建议,为使抵押权的实现程序更加简便,应当允许抵押权人在协议不成的情况下,直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。

尽管民事诉讼法经过修改后,在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”,即第一百九十六条“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”和第一百九十七条“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼”。但是,该法条在今后的司法实践中的现实效果仍有待检验。

笔者认为,目前完善银行债权保护亟须解决的问题是如何高效、安全和低成本的实现银行的抵押权。最好的脱困出路是通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力以实现抵押权,理由如下:

首先,与由银行申请人民法院按实现担保物权的特别程序实现抵押权相比,该路径选择的优势主要有三点:

第一,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权更为便捷。尽管修改后的民事诉讼法在特别程序中增设“实现担保物权案件”目的就在于简化诉讼程序,增加当事人便利,但是与公证相比,仍显繁琐。如银行可以就近选择公证机构而无需前往担保财产所在地或者担保物权登记地,同时也可以避免法院面临的“案多人少”带来案件审理时限延长的现实窘境。

第二,通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权从一定程度上讲更有威慑力。要以公证的方式赋予合同强制执行力需要在签订合同的同时办理公证,并在合同中载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。与实现担保物权之诉比较,这在债务人违约之前就已明确了实现抵押权的强制效力,较之违约后的追诉往往更有威慑力。

第三,通过公证机构赋予合同强制执行效力在实践中更加成熟。我国公证法、民事诉讼法对如何作出、执行具有强制执行力的公证债权文书的规定已有多年,无论是司法实践还是配套的司法解释和行政法规都更加成熟和完备。早在物权法颁布之前,不少银行就事先办理抵押合同公证,一旦债务人违约,就申请公证机构依据民事诉讼法第二百一十四条出具执行证书,然后直接申请人民法院强制执行。而实现担保物权之诉必然还将经历实践的检验后才能够成熟和完备。

其次,与银行由民事诉讼法规定的督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权相比,选择该路径更具有现实性。从多年来支付令的司法实践来看,试图通过督促程序取得生效法律文书进而实现抵押权,无异于与虎谋皮,因为债务人往往都要提出异议,将案件拖入诉讼。

最后,从域外司法经验来看,大陆法系的很多国家,如《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条都确立了通过公证机制不经诉讼程序实现抵押权的司法制度。由此可见,以公证赋予抵押合同强制执行力,不失为解决银行债权特别是抵押权实现面临困境的有效解决出路。

综上所述,笔者认为,以公证机构赋予抵押合同强制执行效力,能够更好地控制抵押权实现过程中效率、成本和风险平衡,不仅能够更好地保护银行债权尤其是抵押权,令其及时、便宜、有效地得以实现,更不失为目前正在倡导建立的多元纠纷解决机制的重要一环。

(作者单位:北京市平谷区人民法院)

国家外汇管理局、国家税务总局关于试行服务贸易对外支付税务备案有关问题的通知

国家外汇管理局 国家税务总局


国家外汇管理局、国家税务总局关于试行服务贸易对外支付税务备案有关问题的通知

汇发[2008]8号


国家外汇管理局天津、上海、江苏、四川、福建、湖南省(直辖市)分局,天津、上海、江苏、四川、福建、湖南省(直辖市)国家税务局、地方税务局:

为推进服务贸易外汇管理改革,完善国家国际税收征管体制,进一步促进服务贸易发展,国家外汇管理局、国家税务总局决定从2008年4月1日起,在天津、上海、江苏、四川、福建、湖南6个地区试点,实行服务贸易对外支付先行税务备案的管理措施。现将有关试点内容通知如下:

一、在试点地区注册的境内机构(以下简称境内机构),到试点地区外汇指定银行(以下简称银行)办理等值5万美元以上(不含5万美元)的服务贸易对外支付,应当事先持相关合同复印件到辖内主管国家税务机关进行备案,填报《境内机构服务贸易对外支付税务备案表》(以下简称《备案表》,详见附件)。

境内机构办理等值5万美元以下(含5万美元)的服务贸易对外支付无需备案。

二、主管国家税务机关根据有关合同复印件确认《备案表》填写无误后,应当现场填写《备案表》中“主管国税机关填写”相关内容,编制《备案表》流水号,并在《备案表》原件及3份复印件上签章。主管国家税务机关将《备案表》原件及1份复印件退还境内机构,留存《备案表》复印件2份。

三、境内机构在银行办理等值5万美元以上(不含5万美元)服务贸易对外支付时,应当提交主管国家税务机关签章的《备案表》原件,用以替代现行规定要求的税务凭证,并根据现行规定提交其他单证。银行在办理有关对外支付手续后,应在《备案表》原件上签章。

四、办理服务贸易对外支付的境内机构,应当按照国家法律法规的规定,在规定的时间内,向主管国家税务机关、地方税务机关履行申报纳税手续,或就税务事项做出说明。

五、同一笔合同需要多次对外支付的,境内机构须在每次付汇前办理税务备案手续,但只需在首次付汇备案时向主管国家税务机关提交合同复印件。

六、非试点地区注册的境内机构在试点地区外汇指定银行办理服务贸易对外支付,以及试点地区注册的境内机构在非试点地区的外汇指定银行办理服务贸易对外支付,根据现行规定办理。

七、主管国家税务机关、地方税务机关之间的备案信息交换制度,按国家税务总局随后制定的有关文件执行。

八、试点地区外汇局及国家税务局、地方税务局应将本通知转发辖内各级外汇、税务管理机关,以及辖内各级银行,并做好宣传和政策解释工作。

九、本通知由国家外汇管理局和国家税务总局负责解释。在试点期内,试点地区外汇局及国家税务局、地方税务局应当按月报告试点情况,及时汇报试点中遇到的问题。

附件:《境内机构服务贸易对外支付税务备案表》

境内机构服务贸易对外支付税务备案表

编号:

一、基本情况(由支付人填写)





境内机构
支付单位名称


税务代码


支付单位地址


银行帐号

邮政编码


联系电话

支付银行


境外收款人
收款单位名称


收款单位地址


收汇银行

银行帐号


合同名称

合同号


合同总金额(或支付标准)


已付金额

币 种


付汇日期

当期付汇金额


合同执行期限
自 年 月 日 至 年 月 日



声 明
我仅在此声明以上呈报事项准确无误,如有不实,愿承担相应的法律责任。

申请人签名或盖章:

二、告知事项(主管国税机关填写):

根据你公司所提供的资料,你公司向境外___________公司(个人)所支付的______________(项目名称),价款________元,在如实提供以上信息以及合同复印件后,可先行付汇。

请于 年 月 日前就以上付汇金额向主管国家税务局、地方税务局进行纳税申报或做出必要说明。上述呈报如有不实,主管税务机关有权依据《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定进行处理。



主管税务机关盖章

        年  月  日


说明:1、同一项业务涉及多笔付汇,只需在首次备案时提交合同复印件。

2、备案时,本表复印三份。除原件递交付汇银行外,复印件一份留存国税机关,一份传递地税机关,一份境内机构留存。

二OO八年二月二十六日

深圳市人事局、深圳市科技局、深圳市财政局关于印发深圳市出国留学人员创业资金管理办法的通知

广东省深圳市人事局 深圳市科技局 深


深圳市人事局、深圳市科技局、深圳市财政局关于印发深圳市出国留学人员创业资金管理办法的通知
深圳市人事局 深圳市科技局 深圳市财政局
深人发(2001)27号



根据深圳市人民政府《关于鼓励出国留学人员来深创业的若干规定》(深府〔2000〕70号)精神,从2000年起,市财政每年安排3000万元(其中,科技三项经费每年安排2000万元,其他安排1000万元),作为支持出国留学人员来深创业资金。为此,深圳市人事局、科技局和财政局共同制定了《深圳市出国留学人员创业资金管理办法》,现予印发,请遵照执行。

深圳市出国留学人员创业资金管理办法
第一条 为了规范深圳市出国留学人员创业资金的使用和管理工作,更好地为学有所成的出国留学人员来深创业服务,特制定本办法。
第二条 深圳市出国留学人员创业资金由出国留学人员创业前期费用补贴和出国留学人员创办企业项目研发、启动资金两部分组成。
市人事局负责出国留学人员创业前期费用补贴管理;市科技局负责出国留学人员创办企业项目研发、启动资金管理;市财政局负责资金拨付及财务监督。市引进国外智力领导小组办公室(以下简称市引智办)是管理留学人员来深创业的职能机构,负责创业前期费用补贴的日常管理。
第三条 出国留学人员创业前期费用补贴主要用于:
(一)建立、完善市留学生创业园;
(二)出国留学人员个人来深创业前期费用补贴;
(三)出国留学人员评奖活动所需费用;
(四)建立、维护以及管理深圳出国留学人才信息网站;
(五)开展引进海外高层次留学人员工作所需费用;
(六)其他有关留学人员的管理费用。
第四条 出国留学人员创办企业项目研发、启动资金主要用于:
(一)出国留学人员在深圳市从事高新技术的研究开发项目;
(二)出国留学人员带高新技术成果、项目来深圳市实施转化项目;
(三)对出国留学人员产业化项目给予贷款贴息;
(四)其他有关留学生创办企业的管理费用。
从事科研工作的,其研究课题经市科技局认定属于高新技术项目的,可获得一次性科研启动经费10-15万元人民币。
第五条 已获得市引智办出具“资格审查证明”的出国留学人员个人来深创业符合下列条件之一的,可以申请前期费用补贴:
(一)其项目通过专家论证属高新技术项目的,或所办企业已入驻市留学生创业园孵化;
(二)短期来深服务、讲学、技术支持、成果推荐、国际学术交流与合作等。
第六条 已获得市引智办出具“资格审查证明”的出国留学人员申请创办企业项目研发、启动资金的,应当以本人名义注册的独资企业;或出国留学人员本人在企业注册登记中所占的股份(含技术股)至少为30万股,或所占比例至少为15%。
第七条 对出国留学人员来深创业的扶持,按照“公平、公正、公开”的原则,建立专家评审制度、公开告示制度和项目、课题跟踪管理制度。
第八条 申请出国留学人员个人来深创业前期费用补贴工作由市引智办负责,并常年受理申请。
申请出国留学人员个人来深创业前期费用补贴的需填写申请表格(一式三份),并提交申请表格所要求的有关证明材料。市引智办根据有关规定组织评审,提出建议补贴项目清单,经市人事局同意后,征求市科技局、市财政局意见,然后下达文件。市财政局根据文件拨付经费。
其他有关留学人员创业前期费用补贴的使用,由市人事局决定,报市财政局核拨。
第九条 申请出国留学人员创办企业项目研发、启动资金工作由市科技局负责,并常年受理申请。
申请创办企业项目研发、启动资金的出国留学人员应到市科技局办文窗口领取《深圳市科技计划申请材料》(注明申请留学生创业资金)。市科技局根据科技三项费用管理办法,对受理项目组织专家评审,根据评审结果提出建议资助项目清单,征求市人事局、财政局意见,然后下达文件。市财政局根据文件拨付经费。
第十条 出国留学人员个人来深创业前期费用补贴采取无偿资助形式,补贴期限一般不得超过一年。
市财政部门根据文件所列的补贴项目清单,将补贴金一次性拨到市引智办开设的支出帐户上,享受补贴的留学人员按季到市引智办签领。
出国留学人员个人来深创业前期费用补贴的税收问题,应按有关政策执行。
第十一条 无偿使用出国留学人员创办企业项目研发、启动资金的,企业应当按无偿资助金额的50%匹配资金(不包括获科研启动经费10-15万元人民币的项目)。
第十二条 出国留学人员创办企业项目资金(包括财政资金及企业获得无偿扶持所需的1∶0.5配套资金)采取专户管理,由财政部门统一为企业开设专户。项目资金采取封闭式管理,项目资金使用及项目产生的效益按项目单独设帐核算。项目资金部分必须专款专用,不得挪用。用于项目研制和开发所必需的设备购置费、试验外协费、资料印刷费、差旅费及项目研发直接有关的其他费用。
项目资金采取分批拨付。
企业收到项目资金的帐务处理是,借记银行存款,贷记应付帐款。在项目完成后,对于无偿的财政资金,报财政部门审批,同意后作核销处理。
第十三条 对于违反规定使用或挪用资金的,经查实,财政部门停止拨付后续资金,并追回已拨资金。


2001年6月25日