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金融行业不良资产处理方案的理解和分析/库欢

时间:2024-07-23 14:01:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8572
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一、发生不良资产情况时正常诉讼程序
目前走一般诉讼程序处理不良资产法律纠纷的主要阶段:(1)立案阶段:一般20天,被告人下落不明的情况下,需要公告送达,公告期60天。(2)审判阶段:普通程序一般最长6个月,简易程序3个月。(3)执行阶段:被执行人下落不明的,公告送达(60天)。评估异议期(15天)以及拍卖阶段。
立法依据:
第125条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。
第92条 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
第161条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。
第149条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条,人民法院收到评估机构作出的评估报告后,应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的,可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。

二、处理不良资产非诉程序方案的分析
(一)公证程序和诉讼程序的结合-----公证的具有强制执行效力的文书
具有强制执行力的债权文书,是民诉法中对于执行阶段可以作为执行名义存在的唯一非既判力执行依据的入口。通过公证程序和诉讼程序的结合可以起到缩短处理时间的作用。
1、立法依据:
1.1《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条,规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围以及债权人向公证机关申请签发执行证书,向具有管辖权的人民法院申请强制执行,人民法院依法审查,在符合执行规定的条件下,予以执行。同时第六条还规定了因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等,可以列入执行标的,即对于合同的违约责任可以和债权一并赋予强制执行的效力。
1.2《民诉法》第238条、《公证法》第37条第一款、以及《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定,确立了经过公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。若双方以债权文书内容有争议向法院起诉的,法院不予受理。
1.3 1992年出台的《司法部抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款规定:“双方当事人可以在合同中约定,借款人违约时,贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书,向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”
2008年中国公证协会颁布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第二条载明:“涉及第三人担保的债权文书,担保人(包括保证人、抵押人、出质人、反担保人,下同)承诺愿意接受强制执行的,担保人应当向公证机构提出申请。”
2009年云南省高级人民法院、云南省司法厅下发的“关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知”明确规定,担保协议属于可公证并赋予强制执行效力范围。
《江苏省公证条例》第二十五条明确规定“经公证并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书中约定的下列给付义务,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行:(一)借款合同、还款协议(含具有还款内容的无名协议)以及债务人一方出具的还款承诺书中债务人所承担的还款义务;(二)借用合同、赊欠货物的合同、还物协议中债务人返还或者给付标的物的义务…..前款第(一)、(二)项给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证,担保人愿意接受强制执行并经公证的,适用前款规定。
2、理论和实务操作作者:库欢 华中师范大学法学院法学硕士
对于担保、融资租赁、小额贷款业务,债权文书的种类主要有房产抵押合同、股权质押反担保合同、还款协议书、机器,车辆设备抵押、存货抵押反担保、应收帐款质押反担保、知识产权类的质押反担保合同等。目前理论和实际审判的实例中对于担保合同是否可以公证赋予强制执行效力仍存在争议和不同的判决,从北大法宝检索出的一百多案例中可以看出,认为担保协议不能作为债权文书申请强制执行公证的案例典型代表如上海市第一中院审理的上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案,以及《最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函(2003年)》,但目前来看大部分法院逐步认可担保合同可以公证赋予强制执行效力。有相应的立法依据和导向(1.3),也有相关的案例,如典型代表江苏省高级人民法院终审的镇江市天海砂石有限公司诉马鞍山宁致华辉矿业有限公司案件。依据1.2中的规定,法院不予执行的情形只有公证的债权文书发生错误时,仅以内容有争议提起诉讼的,法院是不予受理的。
新修订的民诉法将实现担保物权的案件纳入特别程序。认可了担保物权案件的法律关系简单明确,当事人之间权利义务关系清楚的特性,而适用范围不再局限于简单的债权关系,具有一定的审判指引作用。公证赋予担保协议强制执行效力是债务人自由作出的放弃自己部分诉权的意思表示,其处分自己诉权的意思表示应当得到认可。实务操作中,如果债权人和债务人对给付内容没有争议的话,债务人有自由处分自己诉权的权利,那么约定的债权文书就可以通过公证赋予债权文书强制执行效力。还有一点,公证机构赋予强制执行的对象不是抵押人办理抵押、质押登记的行为,而是在债务人不履行债务时,抵押、质押人在其抵押、质押财产价值范围内必须承担的清偿义务。公证机构是对抵押、质押人的清偿义务赋予强制执行效力,这种清偿义务是一种金钱之债,符合具有给付内容债权文书的条件。
我们的主合同是委托担保合同,从合同是抵押,质押的反担保合同,委托担保合同从本质上看,在债务人不能有效的履行约定时,担保人履行代偿义务后,可以转化为债权文书,反担保合同在本质上是一种单务合同,也具备法律所规定的债权文书的成立要件。主合同和从合同都需要作为公证的对象,签订合同时需要双方在公证处对合同进行公证,由公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。公证时协议约定应注意几个问题,1、明确委托担保合同的独立性,即约定委托担保合同独立于债务人、担保人与债权人所签订的借款合同及保证合同,不因上述合同的无效而无效。2、债务人在不履行或者不适当履行对债权人所附义务时,致使担保人承担相应担保责任的,债务人与担保人形成单务法律关系,担保公司为债权人,债务人对担保公司负有单方给付义务;此时委托担保合同以给付货币为内容,给付内容为担保人代债务人向债权人偿还的资金总额、利息及相关一切为实现债权的费用;债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。3、债务人在其不履行或者不适当履行对债权人所附义务时,致使担保人承担相应担保责任,担保人有权向人民法院申请强制执行,债务人自愿接受人民法院的强制执行。
(二)公证的具有证据效力的文书
对于具有证据效力的公证文书,发生不良资产案件后,在按照正常程序诉讼时,可以减少审判的时间和保障债权人诉权的实现,这类文书主要起到加强证据证明效力的作用,主要包括:
1、签约过程证据保全公证,即公证机构可以监督业务人员的签约过程,也可以对业务员现场查看抵押物情况的过程通过摄像或拍照的形式进行证据保全公证,并进行证明,以保障担保公司已尽职审查,确保企业承办人的代理权出现问题时可依据表见代理制度向企业主张权利。
2、现场监督公证,公司法律文件真实性调查过程公证。涉及公司提供担保或涉及公司股权质押的,公证处将根据《公司法》和公司章程的规定要求反担保人出具同意担保的《股东会决议》或《董事会决议》,以保证担保合同的真实性和合法性。
3、证据保全公证,余额抵押登记保全、签约尽职证明保全。
4、单方行为公证,如委托书、提供第二居住地声明书、连带责任承诺函。
5、抵押、质押物证明公证,反担保涉及到抵押或质押的,公证处将审查抵押物和质物的真实性及其权属状况,并要求抵押物或质物的所有权利人都到场签署合同,以保障合同的真实性和合法性,防止纠纷的出现。包括现场查看抵押物、质押物过程及抵押、质押手续办理过程公证。
(三)协议约定的方式
《担保法》第53条的规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
2.1对于这一规定一些银行和金融行业采取通过采取与债务人、拍卖公司签订三方协议,约定达到协议中规定的情形时,由债权人通知拍卖公司将抵押、质押物直接拍卖以冲抵债务。由于三方协议属于债权协议,拍卖公司也非物的所有权人,债务人可以通过物权抗辩启动诉讼程序,很难真正的起到简化程序,缩短时间的效果,一般只能起到一定的威慑作用。
2.2一般性的小额贷款和担保业务中,约定由债务人(借款人)全权委托债权人或债权人指定的人代为出售其房产,委托权限含签订买卖合同、办理房产交易过户、领取售房款等,同时办理公证的时候隐瞒借贷或者担保关系办理公证,当债务人不能偿还债务时,债权人直接以公证的委托书变卖房屋。但这种方式的风险在于以委托书方式追偿债务的,债权人不经协商直接出卖委托人的房产用于抵债,委托人实际上完全丧失了诉讼权利,其合法权益必然受到侵犯,同时委托是种单方法律行为,委托人可以随时去公证处撤销。当委托人以此向法院起诉或者撤销时,仍然还是会回到诉讼程序。
(三)特别程序-----直接申请实现担保物权
1、 立法依据
1.1《民诉法》第196条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第197条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
2、 实务操作
第196、197条为新民诉法增加的规定,可以直接申请法院实现担保物权,缩短处理时间,但目前没有司法解释作出明确具体的规定,实务中操作的案例并不多。根据最新的报道,重庆市长寿区人民法院10月25日依法受理了重庆农村商业银行长寿支行申请实现李某担保物权的案件,这是2013年1月1日新《民事诉讼法》实施后法院受理的首例该类案件,目前正在办理中,可以跟踪关注和借鉴。


作者:库欢 华中师范大学法学院法学硕士

厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市社会保障性住房住户户口管理办法的通知

福建省厦门市人民政府办公厅


厦门市人民政府办公厅关于印发厦门市社会保障性住房住户户口管理办法的通知

厦府办〔2009〕314号


各区人民政府,市直各委、办、局:

  《厦门市社会保障性住房住户户口管理办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

                              厦门市人民政府办公厅

                              二OO九年十二月十五日

  (此件主动公开)

厦门市社会保障性住房住户户口管理办法

  第一条 为明确和规范本市社会保障性住房住户的户籍管理,根据《厦门市社会保障性住房管理条例》和本市户籍管理相关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于我市社会保障性住房住户户口登记、迁移及其管理。

  第三条 各社会保障性住房小区设立公共户,办理特殊情况下的户口迁移落户。公共户地址不属于合法固定住所。

  第四条 社会保障性住房申请家庭在取得社会保障性住房后,申请人的户口应当迁入其所取得的社会保障性住房,共同申请人可按本市户籍管理规定办理户口迁移手续。思明区、湖里区的申请家庭选择集美区、海沧区、同安区、翔安区房源的,在退出社会保障性住房时,原属思明区、湖里区的家庭成员户口可迁回思明区、湖里区的合法固定住所或社会保障性住房公共户。

  第五条 申请家庭成员户口在下列住房的,在办理社会保障性住房入住手续前,必须将户口从原址迁出:

  (一)公有住房;

  (二)已退管的侨房、信托房、代管房;

  (三)经鉴定的危房;

  (四)单位自管房;

  (五)其它按规定应退出的政府优惠政策住房。

  申请家庭成员是户主的,同一户口本的其他成员户口必须同时迁出。

  第六条 社会保障性住房住户将户口迁入所承租或购买的社会保障性住房的,由社会保障性住房所在地派出所办理立户,户主应是申请人。

  第七条 每套社会保障性住房只能设立一户,立户时应在户口本首页上注明“社会保障性住房”。 非申请家庭成员不得在社会保障性住房挂户。

  第八条 社会保障性住房住户满足下列条件的,其亲属可按本市户籍管理有关规定申请办理投靠落户:

  (一)入住社会保障性住房满一年;

  (二)无违规使用社会保障性住房行为;

  (三)无违反小区管理制度和拖欠物业管理费行为;

  (四)属承租的,无拖欠租金行为。

  第九条 社会保障性住房住户亲属投靠落户申请办理程序:

  (一)社会保障性住房住户向社会保障性住房所在地社区居委会提出申请。社区居委会初审、公示后报有关部门进一步审核。

  (二)有关部门进行资格审核。属承租的,按《厦门市保障性租赁房管理办法》的相关规定进行资格审核和公示。

  (三)有关部门出具《社会保障性住房户口投靠落户联系单》。

  (四)申请人持《社会保障性住房户口投靠落户联系单》、《厦门市社会保障性住房销售合同》或《厦门市社会保障性住房租赁合同》及相关材料到户籍管理部门申请办理投靠落户手续。

  第十条 社会保障性住房住户退出社会保障性住房时,必须将本户家庭成员户口全部迁出社会保障性住房。家庭成员无合法固定住所可落户的,可暂时在社会保障性住房公共户落户。

  退出社会保障性住房后超过二个月不迁出户口的,户籍管理部门应按市公房管理中心出具的《社会保障性住房住户户口迁移协办函》将其户口迁入社会保障性住房公共户。

  第十一条 住户将户口迁入社会保障性住房公共户的,在其有合法固定住所后,应按本市户籍管理规定将户口迁移到其合法固定住所。

  第十二条 属于本办法第五条情形,户口必须从原地址迁出但暂无合法固定住所可落户的,可将户口迁入社会保障性住房公共户。

  第十三条 本办法所称的申请家庭成员,包括申请人和共同申请人。

  第十四条 2006年之前购买经济适用住房的申请家庭成员的户口立户和迁移参照本办法执行。

  第十五条 本办法由市公安局、市社会保障性住房建设与管理办公室负责解释。

  第十六条 本办法从下发之日起施行。




北京市财政局、北京市国有资产管理局关于印发《办理资金信用证明的实施办法》的通知

北京市财政局 市国有资产管理局


北京市财政局、北京市国有资产管理局关于印发《办理资金信用证明的实施办法》的通知
北京市财政局 市国有资产管理局




各区县财政局、国有资产管理局,市政府各委、办、局,各国家投资公司、各主管局(总公司):
根据财政部〔92〕财办字第3号《关于委托国有资产管理部门办理资金信用证明的通知》精神,我们制定了《办理资金信用证明的实施办法》,现发给你们,请按照执行。

附件:办理资金信用证明的实施办法
一、根据财政部〔92〕财办字第3号文《关于委托国有资产部门办理资金信用证明的通知》的精神,制定本办法。
二、本办法适用于下列需出具资金信用证明的单位:
1.具备法人资格的全民所有制企业;
2.实行企业化经营的自收自支事业单位及科技性社会团体;
3.完全或部分用国有资产开办的集体企业和经营单位;
4.行政事业单位开办的经营实体或单位;
5.有国家参股的股份制企业;
6.享有减免税形成国家扶植基金的高新技术企业;
7.联营企业;
8.其他占有、使用国有资产的企业(含国有资产所有权尚未明晰的企业)。
三、下列情况须按资产管辖范围到同级国有资产管理部门办理资金信用证明手续:
1.新成立的全民所有制企业;
2.新成立的全民与集体联营企业;
3.用国有资产新开办的集体企业;
4.符合本办法第二条规定的企业在遇有:
(1)行政管辖权变更、行业隶属关系变更、所有制变更及企业注销、破产清算的;
(2)当国有资产数额增减变化超过20%,需变更注册资金的;
(3)在办理企业年检、换照手续过程中登记主管部门要求出具资金信用证明的;
(4)进行企业兼并、租赁、向非全民所有制法人或自然人出售境内外国有资产、办理国有资产抵押、担保等经济活动中需出具资金信用证明的。
5.其它需出具资金信用证明的。
四、办理资金信用证明的程序:
1.需办理资金信用证明的单位,必须有明确的财务隶属关系,并按财务隶属关系向同级国有资产管理部门提出申请。
2.申请办理资金信用证明的单位需提供下列资料:
(1)企业的所有制性质、行业性质、上级主管部门;
(2)申请办理资金信用证明的目的;
(3)资金占用及资金来源,债权及债务情况。其中:对占用国有资产的数量及构成要作专门说明,并附报能够证明上述情况的上级部门批准文件,资金来源证明材料及有关决算报表及决算批复;
(4)新成立的企业应报批准成立文件的复印件。
3.领取资金信用证明表格,如实填写。
4.按国家规定应进行验资的,由国有资产管理部门开具《委托验资通知书》到指定的会计师事务所进行验资。应进行资产评估的,先进行资产评估。
5.由国有资产管理部门审核验资报告,出具资金信用证明,在资金信用证明中,专栏反映国有资产数量。
6.由国有资产管理部门审核同意的《国有资产产权登记表》可以作为企业单位占用国有资产的资金信用证明。
7.中外合资经营、中外合作经营企业在国有资产管理部门指定的会计师事务所取得的验资报告可作为资金信用证明使用。
以前发布的有关办理资金信用证明的文件有与本办法相抵触的,以本办法为准。


本办法由市国有资产管理局负责解释,自发布之日起执行。



1992年3月24日