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湖北省县级直接选举实施细则

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湖北省县级直接选举实施细则

湖北省人大常委会


湖北省县级直接选举实施细则
湖北省人大常委会



(1980年9月25日湖北省第五届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

目 录

建立机构 培训干部
代表名额分配
选区划分
选民登记
推荐、确定代表候选人
选举代表
召开人民代表大会
对破坏选举的制裁
附 则
为了贯彻执行《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)有关县级直接选举的规定,参照我省试点经验,结合各地实际情况,制订本实施细则。

建立机构 培训干部
一、建立选举机构。
1.县、自治县、不设区的市、市辖区设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。选举委员会在本级人民代表大会常务委员会成立前,受本级革命委员会领导。
选举委员会,由本级党政负责人、各民主党派、各人民团体、各有关部门和有关方面的代表性人物共同组成。县、自治区、不设区的市、市辖区选举委员会,由十一至十五人组成,设主任一人、副主任若干人。选举委员会的人选,在人民代表大会常务委员会成立前,由本级革命委员? 崽崦泄胤矫嫘蹋筛锩被崽致弁ü⒈ㄊ∪嗣翊泶蠡岢N裎被岜赴浮? 选举委员会下设办公室,设主任一人,副主任一至二人。根据工作需要,设立若干组。
2.选举县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表时,人民公社(镇)、大型农场、大型工矿和大专院校等划分选区较多的单位,可以根据工作需要,设立选举工作领导小组,由七至九人组成,设正、副组长各一人,受选举委员会的委托,指导各选区的工作。
3.选区设立选举工作组,由三至五人组成,设组长一人,负责本选区的选举工作。
4.选区范围内,本着便于开展选举活动、便于生产、便于工作的原则,划分若干选民小组。农村以生产队,城镇以居民小组,机关、团体、厂矿以科室、车间、工段、班组,学校以系、班级为单位划分。选民小组由选民推选正、副组长各一人,负责选民登记,组织选民酝酿、推荐、
汇总代表候选人名单及其它选举事宜。
5.各地区选举工作领导小组,作为省选举委员会的派出机构,指导各县(市)的选举工作。
6.选举机构的人员,要精干、得力,忠于职守,严格依法办事。
7.选举委员会的任务:
(1)宣传、贯彻《选举法》,依照法律解答有关选举工作中的问题;
(2)制定选举工作计划,部署、检查、指导选举工作;
(3)按照省选举委员会规定的统一格式,制发本级选举工作的票、证、表册和印章;
(4)划分选区,分配代表名额;
(5)受理选民对选民资格问题的申诉,并在三日内依法做出处理决定;
(6)组织各选区进行选民登记,并于选举日前三十天,公布选民名单,颁发选民证;
(7)规定本辖区内统一的选举日;
(8)汇总各个选区的选举结果,依法确定选举是否有效,颁发代表当选证书;
(9)选举工作结束后,应向省选举委员会写出报告,并将选举工作的全部文件、报表、资料、印章等汇总,送交本级人民代表大会常务委员会存档。至此,选举工作机构即行撤销。
二、培训干部。选举工作一开始,就要拿出一段时间,培训县、社(镇)、大队、街道、机关、团体、企业、事业单位的领导干部和选举工作人员,学习《选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)和有关政策、法令
,进行社会主义民主和法制教育,提高思想,统一认识,明确要求和作法。
三、开展群众性的宣传活动。干部培训工作结束后,要集中一段时间,运用各种宣传工具,采用多种形式,大张旗鼓地、广泛深入地向群众进行县级直接选举的宣传教育和思想发动,使选举工作形成声势。宣传教育要贯穿选举工作的全过程,要紧密结合每个步骤,做什么,宣传什么,
做到家喻户晓,人人皆知。

代表名额分配
二、县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会代表的具体名额,由省选举委员会根据上述决定,结合各地人口多少、地理条件和少数民族等情况,具体分配到县、自治县、不设区的市和市辖区。
三、代表名额确定以后,在向各选区具体分配之前,要全面了解各选区机关、团体、街道、学校、企业、事业单位的人口、居住及各方面代表性人物的情况,把分配代表名额同划分选区和照顾代表的广泛性紧密结合起来,统筹考虑,合理安排。在代表总数中,非党同志不少于三分之一
,妇女不少于五分之一。
四、县、自治县、不设区的市、市辖区,向选区分配代表名额时,要根据《选举法》关于农村每一代表所代表的人口数四倍于镇每一代表所代表的人口数的原则,按照每一选区的人口多少进行分配,注意把农村与城镇代表的名额分开,不要互相挤占。
所谓城镇人口,是指设立城镇建制管辖区域以内的人口,不包括管辖区域以外吃商品粮的人口。
五、在县、市行政区域内的中央、省、地所属机关、团体、企业、事业单位,同该级政权不属直接领导关系,在分配代表名额时,由选举委员会与这些单位共同协商,按照实际情况确定代表名额。
六、县、自治县、不设区的市、市辖区直属机关干部的代表名额,要严格控制。机关选区每一代表所代表的人口数应和本县城镇选区每一代表所代表的人口数基本相等。如确属工作需要,县、自治县、不设区的市、市辖区的主要负责人,有的也可以介绍到选民熟悉他们的选区参加选举

七、县、自治县、不设区的市、市辖区人民武装部出席同级人民代表大会的代表名额,按照《中国人民解放军选举出席全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》的通知精神,由人民武装部与同级人民代表大会常务委员会(或革命委员会)协商确定。

选区划分
一、选区的划分,应便于选民参加选举活动和选举的组织工作;便于选民了解代表和代表联系选民;便于选民监督和罢免代表。在农村,以管理区或几个生产大队联合划分选区;人口多的生产大队或人口少的公社,也可以单独划分。在城镇,较大的单位可以单独划分选区,也可以按系
统划分;小的单位可以按居住状况几个单位或者同居民联合划分。不论农村或城镇,每个选区一般以能产生一至三名代表为宜。
二、设在市区的县及其所属机关,只参加本县的选举,不参加市的选举。选举时,县属机关、团体、学校、企业、事业单位的干部、职工以及户口在这些单位的家属,可以统一划为一个或几个选区。

选民登记
一、选民登记之前,要培训登记工作人员,使其掌握登记的政策、要求和作法。
二、选民登记按选区进行。由选民小组登记造册送选区汇总。选民名单,应在选举日前三十天公布,并发给选民证。
三、凡属干部、职工(包括合同工、协议工、临时工),均按职工工资名册,由所在选区进行登记。街道居民、公社社员在户口所在地进行登记。没有户口的长住人口,在弄清选民资格后,可在现住选区进行登记,登记时向其本人讲明选民登记和户口问题是两个性质不同的问题,并在
选民登记表上加以注明。
四、任何选民在本届选举中只能登记一次。原则上选民在那个选区登记,就在那个选区参加选举。
五、在选举日前,选区和选民小组要对选民登记工作进行一次认真的复查、核对,如有迁入、迁出和死亡的选民,要进行补登或者注销。切实做到不漏登、不错登、不重登。

推荐、确定代表候选人
一、推荐、确定代表候选人,必须尊重选民的民主权利,充分发扬民主,严格按照《选举法》的规定办事,不准以少数人的意见取代多数选民的意志。
二、在酝酿、推荐代表候选人的时候,要向选民宣布本选区应选代表名额,反复宣传人民代表应具备广泛的代表性和先进性。使非党同志、妇女、青年、知识分子、少数民族、归国华侨、爱国人士和宗教人士等各方面,都有适当数量的代表。
三、酝酿、推荐代表候选人,一般以选民小组为单位进行。任何选民有一人提名,三人以上附议,都可以被推荐为代表候选人。中国共产党、各民主党派、各人民团体,可以联合或者单独推荐。推荐代表候选人要如实介绍候选人的情况,选举委员会汇总各选区推荐的代表候选人名单和
各候选人的情况,于选举日前二十天公布第一轮候选人名单,再由各该选区的选民小组反复讨论、民主协商,根据多数选民的意见,按照多于应选代表名额二分之一至一倍的比例,确定正式代表候选人名单。如果经过协商,候选人名额仍然过多,确需进行预选的,可以通过预选,确定正式
代表候选人名单,并在选举日前五天向选民公布。
四、认真宣传代表候选人。代表候选人的姓名、年龄、性别、职业、代表性、经历等情况,由选区运用多种办法进行宣传,并采取多种形式,让正式代表候选人同选民见面,组织选民小组讨论,使选民对候选人知名、知人、知情。选举日要停止对代表候选人的宣传。

选举代表
一、各级选举机构在投票选举前,必须对组织选举的工作人员进行训练,认真做好选举的各项组织准备工作。
二、为了便于选民参加选举活动,可以按选区为单位召开选举大会,进行投票选举;也可以在选区内设立若干投票站,召开选举大会组织选民投票;还可以根据实际需要设置流动票箱,由监票人员登门组织投票。流动票箱的投票应在规定的选举日进行,并按规定时间向选区报送投票结
果。
三、县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表的选票,由本级选举委员会统一印制。正式代表候选人名单的排列,按姓氏笔划为序;经过预选确定的,按预选票数多少为序,并在选票上加以注明。
四、对于外出的选民,应通知他们按时回来参加选举,确实不能回来的,可以书面委托他信任的选民代为投票。边远山区,地广人稀,交通不便,设流动票箱有困难,不能直接参加投票选举的选民,也可以委托其他选民代为投票。
凡委托代为投票的选民,事先须经过选举委员会或派出机构认可,并进行登记,发给委托证。但正式代表候选人,不应代他人投票。
五、投票要在选举委员会规定的选举日进行。选举委员会要委派人员,主持各选区和投票站的投票选举,并做好以下工作:
1.向选民报告选民登记、代表候选人的提名和选举准备的经过。
2.宣布本选区或投票站应到选民人数,实到选民人数和本选区正式代表候选人名单以及应选代表名额。
3.宣布选举程序、填写选票的要求、投票的方法及其它注意事项。
4.由选民推荐唱票、计票、监票人员。正式代表候选人不得担任唱票、计票、监票工作。
5.当众检查票箱(包括流动票箱)并进行密封。
6.根据到会选民所持的选民证,分发选票,代替他人投票的选民,凭委托证领取选票。
7.核对、统计本选区或投票站的人数、票数,并向选民公布。
8.组织选民有秩序地进行投票选举。
六、投票结束后,投票站(包括流动票箱)的投票结果,要按规定手续立即报选区汇总。再以选区为单位,由唱票、计票、监票人员,将参加投票的人数、票数再行复查、核对,填写投票记录表,并经监票人签字后,向选民公布选举结果。同时将选票密封上交选举委员会保存。
七、宣布选举结果,以获得选区选民过半数的选票才能当选。如果获得选民过半数选票的代表候选人超过应选代表名额时,以得票多者当选。遇有票数相等不能确定当选人时,应就票数相等的候选人,重新投票。遇有获得选民过半数选票的代表候选人少于应选代表名额时,对不足的名
额要另行选举,按照候选人名额多于应选名额的规定,由落选的候选人中得票最多者作为候选人。若两次重选仍然不能确定当选人时,要征求选民的意见,是继续重选,还是放弃不足的代表名额,应以多数选民的意见为准。
八、选举结束后,各选区将选举结果报选举委员会,当选代表经选举委员会依法确认有效后,由选区向各选民小组公布,发给代表当选证书。

召开人民代表大会
一、县、自治县、不设区的市、市辖区人民代表大会举行会议的时候,由主席团主持会议。
二、县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会,在本级人民代表大会常务委员会成立前,由本级革命委员会负责召集,并做好以下准备工作:
1.组织本届人民代表深入选区,联系选民,征求意见,准备提案。
2.酝酿协商人民代表大会主席团及秘书长人选。主席团由十五至三十五人组成,设秘书长一人。
3.酝酿协商大会代表资格审查委员会、提案审查委员会、财政预决算审查委员会人选。各委员会由九至十一人组成,设主任一人,副主任若干人。
上述人选,由本级革命委员会提名,经同有关方面酝酿协商,提请本届人民代表大会预备会议讨论通过。
4.起草本级人民政府工作报告、财政预决算报告、人民法院工作报告和人民检察院工作报告。
5.提出本行政区域的国民经济计划。
6.提出大会议程。
7.召开大会的预备会议,讨论通过上述各项准备事项。
8.召开大会主席团会议,决定副秘书长人选,决定会议日程,通过代表资格审查委员会工作报告,决定列席会议人员名单,决定执行主席值日名单,决定提案截止日期。
三、召开人民代表大会会议,主要议程如下:
1.听取和审查本级人民政府工作报告、财政预决算报告、人民法院工作报告、人民检察院工作报告以及审查、批准本行政区域的国民经济计划。
2.选举本级人民代表大会常务委员会的组成人员。县(市)人民代表大会常务委员会由十一至十九人组成,人口在八十万以上的县不超过二十九人;设正、副主任五至七人,人口在八十万以上的县,不超过九人;委员若干人。不设区的市人民代表大会常务委员会由二十一至三十五人
组成,设正、副主任五至九人,最多不超过十一人。
3.决定县长、副县长,市长、副市长,区长、副区长的人选。县长、副县长,区长、副区长一般四至六人,最多不超过七人;市长、副市长一般五至七人。
4.选举人民法院院长。
5.选举人民检察院检察长。
四、根据《地方组织法》的规定,人民代表大会常务委员会主任、副主任、委员,县长、副县长,市长、副市长,区长、副区长和人民法院院长、人民检察院检察长的人选,由本级人民代表或者大会主席团联合提名。如果提名过多,要组织代表充分协商,也可以进行预选。预选一律采
用无记名投票的方式,根据得票多少,按照规定的候选人名额,确定正式候选人。
上述人员,一般应坚持差额选举,不应强调本地的特殊情况,搞等额选举。选举要一律采用无记名投票的方式进行。候选人获得全体代表过半数的选票才能当选。如果票数相等,不能确定当选人时,应对票数相等的候选人重新组织投票。获得代表过半数选票的候选人名额,超过应选名
额时,以得票多的当选。获得代表过半数选票的候选人名额少于应选名额时,对不足的名额可以重新组织选举。
五、人民代表大会有关选举的事项,参照人民代表的选举程序办理。

对破坏选举的制裁
为了保障选民自由行使选举权和被选举权,在选举活动中,凡犯有《选举法》第四十三条所列违法行为者,有关单位和政法机关要严肃对待,根据情节轻重,依法给予行政处分或者刑事处分。

附 则
在进行县级直接选举时,人民公社、镇人民代表大会代表的选举,可以同时结合进行。有关社、镇人民代表大会代表选举的各项事宜,可参照本《细则》的精神,由县、自治县、不设区的市、市辖区予以确定。
本《细则》自通过之日起施行,并报全国人民代表大会常务委员会备案。



1980年9月25日

国家粮食局办公室关于成立中国国际经济贸易仲裁委员会粮食行业争议仲裁中心的通知

国家粮食局办公室


国家粮食局办公室关于成立中国国际经济贸易仲裁委员会粮食行业争议仲裁中心的通知
       (国粮办发[2003]197号 2003年11月20日)

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团粮食局:
  为适应我国加入世界贸易组织和粮食流通市场化改革的需要,加强粮食行业自律,依法协调和解决行业内的经济贸易纠纷,促进我国粮食行业健康、有序地发展,经研究,决定成立中国国际经济贸易仲裁委员会粮食行业争议仲裁中心(以下简称仲裁中心)。仲裁中心由中国粮食行业协会、中国国际贸易促进委员会粮食行业分会与中国国际经济贸易仲裁委员会共同组建。现将有关事项通知如下:
  一、仲裁中心的主要职责
  (一)依据《仲裁法》的规定,以仲裁方式公正、独立地对粮食行业发生的各种契约性或非契约性商事纠纷进行裁决,协调和解决行业内的贸易纠纷,使仲裁逐步成为解决粮食行业经济贸易纠纷的主要方式之一。协助中国国际经济贸易仲裁委员会制定"粮食争议仲裁规则"、制定粮食行业仲裁员名册;
  (二)在粮食行业进行《仲裁法》和贸易合同等契约行为采用仲裁协议的宣传推广工作;
  (三)收集国内外粮食行业争议调停仲裁方面的相关信息,开展仲裁调研工作;
  (四)向粮食行业提供仲裁咨询、业务培训等服务。
  二、仲裁中心的人员组成
  主任:刘文杰(中国国际贸易促进委员会 副会长)
         (中国国际经济贸易仲裁委员会 副主任)
  副主任:王生长(中国国际经济贸易仲裁委员会 副主任 秘书长)
      孟文慧(中国国际贸易促进委员会粮食行业分会副会长)
  秘书长:于 颖(原北京市高级法院经济审判庭副庭长)
  副秘书长:王承杰(中国国际经济贸易仲裁委员会 处长)
       李 建(中国国际贸易促进委员会粮食行业分会处长)
  委  员:赵凌云(中国粮食行业协会 副会长)
       宋丹丕(中国粮食行业协会 秘书长)
       胡承淼(中国粮油学会 秘书长)
       杜 政(国家粮食局标准质量中心 主任)
       杨春雷(中国国际经济贸易仲裁委员会 处长)
       刘郁武(中国国际经济贸易仲裁委员会 处长)
  三、仲裁中心工作机构的设置
  仲裁中心秘书处设在中国粮食行业协会和中国国际贸易促进委员会粮食行业分会法律事务部。
  仲裁中心秘书处的主要职责是:负责仲裁申请的受理、送达、开庭等仲裁程序的管理;承办仲裁中心召开的会议;定期编报仲裁中心工作简报;承办中国国际经济贸易仲裁委员会交办事项;处理中心其它日常工作等。 


  一、实例与问题
某有限责任公司有23 名自然人股东。该公司因引资需要,与公司外的第三人丙签订股权收购意向书,约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决,表决结果为 20 票赞成、2 票弃权、1 票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权,但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记,但未办理工商变更登记。甲为此提起诉讼,公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议,表决结果为 19 名股东同意,包括甲在内的 3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议,并同时将甲汇来的股权转让款退还,表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院,请求判令:1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效。2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权,并协助甲办理股权变更工商登记手续。3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中,乙等人经公司过半数股东同意,又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙,并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例,至少可引申出以下待讨论的问题:1.股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何。2.转让股东在股权优先权人主张权利后,能否撤回转让意向。3.股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行。4.股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。
二、权利对抗的症结:股权优先权性质的认定
公司法第七十二条第三款规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质,导致类似案件的审判方向出现分歧。
形成权还是请求权
形成权是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益,而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]
1.形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权,其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权,即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买,优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且生效,并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时,优先权即为承诺权。
2.请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权,认为当出卖人将标的出卖时,其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时,如果优先购买权人行使优先购买权,实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4]2009 年发布的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 22 条、第 24 条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时,承租人享有损害赔偿请求权,也享有强制缔约请求权,两种请求权竞合,承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]
3.虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的,但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于对优先权人的保护。
其一,如将优先权人主张购买的行为视为要约,则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知,通常以唤起其他股东与之订约为目的,而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容,尤其是价格条件。因此,从表现形式上看,更宜定性为要约而非要约邀请。
其二,赋予强制缔约义务时,请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同,在转让股东拒绝承诺时,会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合,但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效,转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合,优先权人可依据生效合同主张债权(或物权)请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时,定位形成权显然对优先权人更有利。
其三,附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件,并以强制履行为主要救济手段,如邮政、电信和医疗行业等,但优先购买权为债权性质,且债权转让行为通常只是物权处分行为的原因行为,在股权转让合同不能强制履行的情形下,将优先权定性为附强制缔约义务的请求权,意义不大。
债权性质的形成权还是物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权,则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权,不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。
1.债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的效力。[8]股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立,优先权人仅享有合同履行请求权。如转让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人,优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权,或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不能对抗在先发生的股权变动行为,如股权处分行为已经完成,则优先购买权消灭,优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权,就难获支持。
2.物权性质的形成权产生强制性股权变动的效力。优先权人主张权利后成为受让股东,股权归其所有,办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。转让股东如拒绝受领股权转让款,或拒绝履行股权移转协助义务时,优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。[9]
然而,最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 21 条已明确将承租人优先购买权还原为债权,理由是依据物权法定原则,物权法并未将优先购买权规定为物权的一种,该权利因此不具有“对世性”。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由,请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该规定对股权优先权应同样适用。
三、不当权利对抗的后果:承担损害赔偿责任
转让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前,该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同。一旦其他股东主张优先权,转让股东与第三人的股权转让合同应停止履行,转让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务,非有法定或约定事由不得解除合同。如转让股东撤回转让意向,或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时,就应向优先权人承担损害赔偿责任。
股权变动的时点
优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果,股权转让被分成了原因行为及处分行为两部分,而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定,目前大致有以下两种观点:一种观点认为,有限责任公司的股权变动应以股权交付为准,可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。[10]另一种观点认为,股权变动生效应当以内部变更登记为准。[11]鉴于有限责任公司不发行股票,因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点,前一种观点具有一定的合理性,但出资证明书非流通证券,公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明,该证书并不具有设权性质,因此将交付出资证明书作为认定生效的时点,缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点,但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权,将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点,具有不确定性,不利于对受让股东权益的及时保护。
基于前述原因,建议考虑以转让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下,如转让股东接受股权价款,就应视为其已经放弃原股东身份,交由受让股东接替。但为了防止出现本案中转让股东将优先权人支付价款又全额退回情形,以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当,其效用在于确认转让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明转让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为,在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力,经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务,如公司未及时办理内部变更登记,受让人可诉请要求变更股东名册的记载。
单一性的损害赔偿责任形式
将股权优先权定性为债权性质的形成权,给予了转让股东以承担损害赔偿责任的代价换取自由决定股权流向与归属的一定空间,从而缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。
优先权人主张权利后,转让股东拒绝向其履行股权转让义务的,既构成违约,也构成对法定权利的侵害。此时,优先权人既可主张违约损害赔偿救济,亦可主张侵权损害赔偿救济,二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一,但在转让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为,股权转让协议的主要内容是由优先权人支付转让价款,由转让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求转让股东承担实际履行责任,就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权,而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利,即等同于视股权优先购买权具有物权性质。此时亦可援用合同法第一百一十条的规定,认定已构成合同强制履行不能的法定情形。
损害赔偿责任的数额范围
股权优先权与承租人优先权相比,其损害赔偿数额较难确定。承租人优先权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。[12]而股权优先权是由股东权派生出来的,它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用,而是由于股东对公司法人出资,取得股东资格后而依法享有的一项权利,[13]如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。
四、合理权利对抗的应然与实然
合理权利对抗,不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权的权利对抗的场合,可考虑给予各方合理抗辩的事由,从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度,兼顾公司、转让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利对抗分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。
以章程自治对抗股权优先购买权
公司法第七十二条第四款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。该规定为商法中任意性规定,亦属授权性规定。股权优先权系法律为了维护公司的人合性,对股权自由处分权所作的必要限制,但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第七十二条第三款关于股权优先购买权的规定。
公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程,以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力,有学者认为,通过修改章程限制优先购买权的,亦须经股东一致同意方能有效。[14]就此,笔者认为一致同意原则的适用,可区分绝对性权利与相对性权利分别对待。
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益,应为股东的绝对性权利,如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性,则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定,凡本公司股东对外转让股权,须经其他股东同意,否则不得转让;或章程排除了自由定价权利,规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制,因此必须采用严格的一致同意原则,否则均不应产生效力。
相反,股权优先购买权作为相对性权利,应有所不同。首先,股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制,章程如排除其限制,系对股权自由处分权的扩张。其次,股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制,即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东,而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响,因此不会侵害股东的利益。最后,股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益,放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权,人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断,平衡点落于何处,斟酌决断的权力最终应属于公司。因此,对公司法第七十二条第四款的规定,不宜作一致性同意的扩张性解释,而应理解为无论是参与制定章程的投资者,还是其后进入公司的股东,都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
转让股东以绝对同等条件对抗股权优先购买权
优先权人应当以转让股东与公司外第三人订立的转让合同中的同等条件要求转让,当转让股东以绝对同等条件要求对抗股权优先购买权时,应持宽松审核态度。一般而言,在转让股东与公司外第三人订立的合同中都明确约定了价格条件,如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等,但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统,尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程,有些条件仅为口头约定未写入合同,或已经履行,此类条件包括承诺给予将来的商业利益,承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权,转让股东要求折算其他附加利益条件时,应在合理性限度要求内尽量尊重转让股东的意愿。这是因为,法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益,限制先买权人的权利滥用。这样,第三人所提供的任何条件和机会,均是出卖人的利益所在,先买权人不能提供,就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代,应以出卖人的价值判断为主,并适当结合一般人的判断加以认定,而不能以先买权人的观念衡量。[15]
以股东会多数决对抗股权优先购买权公司法设立股权优先权,其本意是在保障股权自由处分权的同时,防止不受欢迎的第三人进入公司,影响公司的正常经营和发展。但如发生本案情形,除甲以外的公司其他股东均同意转让股权给第三人,且在甲要求行使优先购买权后,公司要求以重新表决方式对抗优先权人的,应如何处理?
依据公司法第七十二条的规定,股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序,只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套,公司法第三十八条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权,使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。[16]转让股东将所持股权转让给公司外第三人,其他股东同意的,自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到,当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时,多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力,还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值,从而决定是否放弃该先买权利。因此,一旦个别股东提出行使优先权,并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时,则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议或排除优先权的,从公司意思自治的角度考虑,原则上可予准许。但应持严格审查的态度,参照公司法第七十二条第四款,至少要符合以下三个条件。
1.决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第四十四条规定的修改章程的同等决议方式进行,由于公司法第七十二条第四款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使,因此参照该款规定,公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的,其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下,依据公司法第四十三条的规定,该多数决为资本多数决。
2.决议动因限制。如公司外第三人受让股权时,向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务,拓展公司经营规模,解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题,该承诺虽然是将来可能发生的,具有或然性的利益,但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性,而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑,其他股东希望第三人进入公司且据此排拒优先权人受让股权的,可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。
3.决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下,还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成,第三人或优先权人已成为公司股东,则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效,受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记,则侵害了受让股东的股东权,应负相应的赔偿责任。
综上,在优先权人主张行使优先购买权后,且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下,必须至少同时满足以上三项要件,才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决对抗股权优先购买权的情形下,可能会产生两种表决结果,一是如本案情形,即决议撤销原同意转让的决议,由转让股东撤回转让意向,再回到原点重新竞价;另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。[17]
如发生本案中转让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后,又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍,导致优先权人无承受能力达到同等条件,并因此丧失优先购买权的情形时,法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性,以及双方是否按照该转让价格实际履行,以确定该行为是否符合合同法第五十二条第(二)项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。



注释:
[1]梁慧星:《民法总论(第三版)》,法律出版社 2007 年 7 月版,第 74 页。
[2]王利明:“论债权请求权的若干问题”,载《法律适用》2008 年第 9 期。