透视证人拒证权的价值理念

吴丹红*
（中南财经政法大学研究生部 湖北武汉，430074）


摘要：证人出庭作证乃是现代诉讼制度的要求，但在特定条件下赋予证人拒绝作证特权则是这个原则的例外。本文试图通过评析中外刑事诉讼中关于证人拒证权的规定，探寻其内在的价值理念和立法精神，为我国应否建立拒证权制度作出了独立的理论思考。
关键词：刑事诉讼 证人拒证权 价值理念


证人出庭作证是现代审判制度的必然要求。各国的刑事诉讼法律普遍规定了证人如实作证的义务和违反义务的制裁措施。然而另一方面，大多数国家又赋予了特定身份的证人对作证义务的免责权，即证人在法定情形下享有拒绝作证的特权，包括近亲属关系拒证权、职业秘密拒证权、公务秘密拒证权等等。反观我国刑事诉讼中则根本没有证人拒证权的影子，诉讼法学界对其探讨也较少。有人曾认为证人拒证权是“封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼法的精神”，[1]而对国外关于公务秘密，神职人员的职业秘密等可以享有拒证权的规定，则更被认为是 “为了维护资产阶级的统治”。[2]笔者认为这种带有偏见的认识态度本身就存在问题。
近两年来，逐渐有学者提出在我国应当确定证人拒证权制度的建议，[3]这是令人欣喜的现象。但是，由于没有深入探讨该制度背后深厚的社会根源和价值基础，没有从法理层面揭示该制度所蕴涵的法理理念和追求的价值目标，这些建议未免因理性思考不足而缺乏论证说服力。其实，任何一项制度的建构均非空穴来风，只有很好地把握其折射的价值理念以及在我国的现实合理性，方能真正奏“他山之石，可以攻玉”之效。
一
证人拒证权的源头可以追溯到古代历史上亲属相“容隐”的传统。在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。但严格来说，这种规定还不是拒证权，因为法律不是在赋予特定人拒绝作证的特权，而是在设定不能作证（或告发）的义务。及至发展到近现代，西方刑事诉讼法律中已普遍规定了亲属或同居人之间享有拒绝作证特权（privilege），成为各具特色的拒证权制度的重要组成部分，与证人的作证义务相携而行。我国古代的封建制法中，同样有“亲亲相容隐”的规定，而且从汉朝到清朝，容隐制的范围呈不断扩大的趋势，乃至民国时期的刑事诉讼法律中仍有这种规定。如1935年的《中华民国刑事诉讼法》中规定：“近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结，司法官不得询问恐证言有害亲属而不愿证之人。”这种制度的源远流长与儒家思想中“父为子隐，子为父隐”的宗法传统是相关的，在一定程度上被认为是封建宗法制度的产物，所以在新中国成立以后就理所应当地消失了。然而，人为地抛弃一项制度并不等于切断了制度长期存在的社会基础。实践中大量存在的证人拒证现象中就有一部分是出于对亲情伦理的考虑，证人陷入了两难的境地：我是否应该出庭证明我的家人有罪？法律同样也陷入了两难的境地：是否对所有拒绝作证的人都要进行同样的制裁？还是让我们透过历史的迷雾，分析一下法律与人情的冲突。
社会的基本单元是家庭，家庭的和谐与安定维系着社会的秩序与稳定。夫妻关系，父（母）子（女）关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，一旦这些关系遭到人为的破坏，则不仅危及家庭的存亡，还会积聚成社会动荡的隐患。从人的生存角度出发，任何人都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系；而从伦理道德角度出发，人也不可能义无返顾地抛弃亲情关系，否则他可能会付出惨重的名誉代价。这种冲突构成了社会基础关系的矛盾状态，家庭和社会正是在这种张力中得以维持总体稳定。法律虽然可以介入这种关系，但显然不能无止境地扩展其疆域，一旦它违背了人们最基本的感情利益或社区价值观念，则必然会受到人们的抵制和规避，导致法律规定的流于形式。因此，法律不能忽视社会的人情基础，不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。试想，如果夫妻之间的秘密交流在他日会被迫成为庭上证言，婚姻关系还有何安全感？如果法律要求每一位父母都能“大义灭亲”，那么源于人类本能之爱是否会有朝一日丧失殆尽？
所谓“爱亲之谓仁”（《国语·晋语》），亲属之爱乃一切爱的起点，是人类感情联系的基础，在亲属之爱与其他利益相冲突时，法律能强迫有感情的人置亲情于不顾吗？反思中西方古代对亲属相容隐的如此相似的规定，难道我们还感觉不到其背后有着共同的社会理念在支撑？法律是要为维护婚姻家庭关系的稳定考虑还是为家庭纠纷的激化推波助澜？国外对证人基于亲属关系的拒证权的设置正是表明了法律在必要的时候也应该向社会的基本人情（亲情）作出一点让步。“屈法以伸伦理”，只是法律对情理的有限妥协，并不能想当然地就认为是与现代诉讼精神不符的，因为现代刑事诉讼中的亲属拒证权虽然源于古代亲亲相隐的传统，但法律早已赋予其合理的现实意义，笔者认为不应为我国刑事诉讼法所排斥。
二
随着社会的发展，人权保障观念的进一步加强。从“任何人无义务控告自己”的古老格言到美国宪法中“不得强迫任何人自证其罪”，再到现代西方刑事诉讼中普遍的拒绝作不利于己证言的特权。证人拒绝自证其罪权（The privilege Against Self-Incrimination）逐渐得到了世界上大多数国家的认可和接受。
在中西方诉讼发展史上，口供都曾经被作为“证据之王”而受到侦查机关的青睐，特别是被告人的口供，更是获得定罪根据的绝好途径。但是人类司法文明发展到今天，刑讯逼供已经被世界各国法律所明文禁止，任何人不受自证其罪原则的确定与否，不仅体现了一国在控制犯罪与保障人权方面价值冲突的选择态度，也反映了一国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人和证人的人权状况和刑事诉讼的文明程度。为什么这么说呢？尽管从打击犯罪的角度来说，赋予证人拒绝自证其罪权，可能会丧失一部分证明被告人有罪的重要证言，给侦查工作带来更大的难度，甚至导致有的犯罪人逃避惩罚；但从保障人权角度来说，则主要在于从制度上防止侦查机关在刑事诉讼中的刑讯逼供行为，避免无罪的人受到定罪和判刑，所以它有助于保障被告人的人格尊严不受到非法侵害，体现了诉讼的文明与进步。
正是基于这种认识，现代大多数国家都规定了证人享有拒绝自证其罪的特权，甚至把它上升到了宪法的高度。然而在我国，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，则“应当如实回答”，这种义务使得它在诉讼过程中处于极其被动的地位，等于只能为控方追诉提供证据，这对辩方来说是非常不利的。实际上，为了从被告人和证人那里获得口供和证言，侦查人员是不惜采用任何手段，因此可以说否定拒绝自证其罪权乃是我国刑讯逼供屡禁不止的一个重要根源。刑事诉讼发展的历史，实际上就是人权保障不断发展的历史。法律从忽视个人的地位到重视人的权利和价值，是人类对控制犯罪和保障人权冲突作出的理性选择。我国目前正处于社会转型时期，社会主流的价值观念已由过去的注重惩罚犯罪，转向惩罚犯罪与保障人权并重，特别是在中国这样一个“犯罪控制观”曾经畸重的国度，确立证人拒绝自证其罪权显然具有更深刻的社会意义和导向性的价值作用。
三
证人拒证权在西方诉讼中还有一个最重要的方面就是关于职业秘密的拒证权。例如在律师与委托人之间，医生与病人之间、神职人员与信徒之间的秘密交谈和通信，如果涉及诉讼要求作证，律师、医生、神职人员等特定职业的人员可以拒绝提供证言。
按照我们的简单理解，如果律师知道其委托人涉案的秘密情况，通过律师的证言获取该案证据可以说是一条捷径，那法律为何要舍近求远呢？美国证据法专家华尔兹教授作了一个经典性的解释，他认为这种特免权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[4]在这里，可以明显地看到法律与职业道德的冲突，证人因职业秘密而享有免证权说明了西方法律以牺牲探求真实为代价而对职业道德和特定社会关系所作的让步。毕竟“还存在着比准确的司法更为重要的东西”，他们认为，为了保护这些特定的交谈关系，“这个代价并不是特别大”。[5]强迫律师、医生和神职人员应当就自己通过职业渠道所知的当事人的秘密在公开法庭上作证，那自然会出现更多的有罪判决，但当事人委诸他们的良好信任感不就顷刻间粉碎了吗？以后又会有谁会完全放心地向他们陈述自己的案情（病情）和个人秘密呢？那么这些职业的前景自然就岌岌可危了。而从当事人的角度说，职业秘密乃是牵涉其个人隐私的重大事项，如果检察官可以不顾当事人的强烈反对而随意把律师、医生或牧师置于证人席上并且要求他向法庭透露当事人的秘密，那么任何人的隐私都有可能面临最严重的威胁，当事人生活也会充满不安全感。他与上述从业人员的交流就不可能再如此坦诚，而更多的是“保留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”[6]。所以，为了保护一些十分重要又具有机密性质的职业关系，保护当事人的隐私不被随意泄露，各国都普遍规定了关于职业秘密的拒证权，只是在具体范围上略有不同而已。
世界刑法学会第十五届大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第14条规定：“一切证据调查必须尊重职业秘密特权”。[7]而联合国大会1990年批准的《关于律师作用的基本原则》第22条也规定了“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在专业关系内所有联系和磋商均属保密性的”。但是，我国的刑事诉讼法律对此却没有相应的规定，特别是律师不享有证言特免权。在实践中有的律师如果基于职业道德和执业利益不愿透露当事人的秘密，则很可能被检察机关认为涉嫌刑法第306条（辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据或帮助当事人毁灭、伪造证据罪）而成为当前不完善的证人制度的牺牲品。
四
与职业秘密这种私人信托关系相对的还有一种公务秘密关系。基于公务秘密而设的拒证权也日益被世界上许多国家纳入证人拒证权制度的体系之中。如果公职人员所知晓的案件情况或掌管的资料属于公务秘密，泄露这一秘密会招致公共利益的损害，则该公职人员享有免于作证的权利。
在现代复杂的国际关系中，一国的公务秘密不仅事关一个执政政府的安危，还可能引起社会秩序乃至国际局势的动荡变化，所以各国对涉及国家利益、公共利益的秘密都是持非常慎重态度的。这反映在刑事诉讼中就是赋予特定的公职人员关于公务秘密的拒证权，而且这种拒证权一般来说是不能放弃的（除非政府有特别授权）。这里存在着一种利益冲突，即某一特定案件所涉的当事人的利益和公共利益、追求个案真实的利益与国家安全的大局利益。显然，前者对后者来说是微不足道的，于是牺牲前者较小的利益而保护后者较大的利益就在情理之中了。但是，如果要求公职人员提供的证据是与旨在推翻现政权等犯罪有关的事实、情报或文件，则是该拒证权的例外情况，因为此时利益的衡量呈现了相反的趋势，惩罚这种危害国家利益的犯罪可能更有利于维护国家与社会的安全。所以从根本上说，关于公务秘密拒证权的设置乃是基于对国家利益和公共利益的考量。
需要探讨的是，虽然对我国刑事诉讼法中没有规定关于公务秘密的拒证权不存争议，但有的学者以其他法律（《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第24条、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第15条）中有近似的规定，而认为我国已经承认了该项拒证权，[8]笔者不敢苟同。上述行政法中的规定的外交人员的证言豁免权是适用于外国公民的，应当属于外交特权与领事权的组成部分，把它归入我国的证人拒证权未免太过牵强。另外，从我国刑事诉讼法中的规定（第45条第2款、第152条第1款）来看，我国法律虽然为防止泄露国家秘密采取了一定的措施（如“不公开审理”），但并非通过证人拒证权的形式，其规定仍是不完备的。
五
通过上面的分析，我们可以得出一个基本的结论：无论是基于亲属关系的拒证权、反对自我归罪的拒证权，还是基于职业秘密的拒证权、公务秘密的拒证权，都是基于特定的价值目标，乃是利益权衡的结果。从总体上说，证人拒证权的设置乃是基于以下三方面因素的考虑：
第一，证人拒证权是基于保护特定社会关系的宏观考虑。法律要求证人履行作证义务主要是为保证刑事诉法的顺利进行，完成惩罚犯罪的目的；而法律同时又对这种义务作了例外规定，乃是在权衡社会价值的基础上，考虑到婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等。这些利益和社会关系可以说是社会正常运转的重要组成部分，不仅事关特定家庭、特定行业的稳定，而且与整个社会关系的巩固息息相关。以经济学的角度来说，拒证权的规定体现了“法律是有代价的实践”的理念，即要求我们进行一项法律实践，追求一个法律目标时，要进行适当的代价或成本的耗费的分析。[9]是失去某些重要的社会关系而强令证人公开这些信息以求得案件的迅速处理，还是不公开这些信息以维护既存的、稳定的社会关系？法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了保全更重大的、基本的利益。
第二，证人拒证权是基于平衡证人作证义务与作证权利的立法考虑。证人承担义务和享有权利的统一是法理中关于权利义务关系的具体体现，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能怪法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如本文所说种种理由，对他们法律来说的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本不可能弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律根本就无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予证人拒证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。
第三，证人拒证权还是基于对证人困境和证言真实的现实考虑。特定关系中的证人面对作证义务和对他人情感(或职业道德)的两难困境，很难会有什么两全之策，结果往往是：要么宁可违背作证义务拒不出庭，要么极不情愿地出庭，但不陈述实情。这结果都是会导致于己不利的惩罚，实际上对证人制度是非常有害的局面。因此，法律对证人“基于某种关系，致其证言义务与良心抵触，难期正确，乃免除其证言义务”[10]乃是最现实的考虑。法律如果强迫这种证人提供证言，那么基于上述困境，即使证人提供了证言，其真实性也是极不可靠的，甚至有可能误导侦查机关。与其如此，还不如赋予这些证人拒证权，解除他们在法律与良心上冲突的矛盾，未尝不是从另一角度对刑事诉讼证据中追求真实的一种促进。

文章来源：《律师世界》2001年第9期

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海大学园区工程建设和资金管理暂行办法的通知



北政发〔2005〕43号


市辖县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：
《北海大学园区工程建设和资金管理暂行办法》已经市十二届人民政府第90次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。



二OO五年九月二十六日


北海大学园区工程建设和资金管理暂行办法

第一章 总则

第一条 根据北海大学园区的投资主体已改由北海市政府的实际情况，为了加强北海大学园区作为政府投资项目的建设和财务管理，保证项目建设进度和工程质量，提高投资效益。参照《北海市基础设施国债投资项目管理暂行办法》（北政发[2002]18号）和《北海市城市建设专项资金管理暂行办法》（北政发[2005]26号）的有关规定和要求，特制定本暂行办法。
第二条 北海大学园区的工程建设，由市政府指定北海大学园区管理委员会作为项目业主进行组织建设。市教育行政管理部门作为其行政主管部门做好相关的组织协调工作。

第二章 工程管理

第三条 在项目建设过程中必须实行项目法人制、招标投标制、工程质量行政领导责任制、工程监理制、合同管理制。
第四条 项目业主必须严格按基本建设程序报批立项、可行性研究报告、初步设计及概算，做好招投标、预算审核、项目报建等前期工作，按市发改委批准的初步设计和概算进行建设。
第五条 项目业主必须按照批准的设计概算及下达的建设计划实施，不得擅自变更建设项目的建设内容，扩大或缩小建设规模、拖延建设工期。如因客观情况确需变更时，应先征得有关部门及其行政主管部门的同意，由项目业主提出修改意见，报原审批单位批准后，设计单位按此修改图纸和调整预算，方可变更。同时要办理好变更工程量签证手续，补签合同确认工程量。
第六条 项目的设计、施工、监理、设备采购必须按照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，实行招投标。进行政府采购的工程项目，其招标方式和发包初步方案要报财政部门审批。工程项目实行BT方式进行建设的，项目业主要将BT运作方式报市政府批准后严格按BT合同执行。

第三章 资金管理

第七条 经市政府批准投入大学园区的建设资金，全部存入市财政局设立大学园区建设资金专户，实行专户管理，专款专用。
第八条 大学园区的建设资金采取报账制管理，严格按项目预（概）算、用款计划、工程进度和规定的程序审核拨付。
第九条 项目业主要按规定设立工程建设资金使用专户，对各个项目实行单独核算，专款专用，严禁挤占、挪用。
第十条 项目业主在项目用款前，必须按基本建设程序，完成相关的立项、可行性研究、初步设计、施工图预算、招投标、报建、施工、竣工验收等各项手续。列入政府采购目录的品目，要全部实行政府采购。
第十一条 项目资金申请、拨付按以下程序办理：
1、项目业主提出用款申请时，要向市财政局提交以下材料：属具备开工条件的项目，申请前期费用或工程预付款的，在提出书面申请（说明资金使用计划、使用内容、专户帐号，填写资金申请表、进度表）的同时，向市财政局报送立项批复、可行性研究报告及批复、初步设计及批复、项目概算、施工图预算、招投标文件、中标通知书、施工合同、监理合同、开工许可证、建设资金专户设立等文件材料。实行政府采购的项目，并提供经政府采购部门许可的政府采购合同、发票及相关证明材料。属在建的项目，申请工程进度款的，项目建设单位要报送经监理单位签证和主管部门签章的工程进度统计表等签证材料。
2、财政部门收到有关材料和申请报告后，要及时审核，并会同市发改委到现场实地了解工程形象进度、资金使用情况，审查项目是否严格执行概算、预算，资金是否按规定程序、按真实进度申请。在市发改委签署意见后，再提出财政部门的拨款意见，及时办理有关拨款手续。
（1）对项目建议书和立项已经批准，可行性研究报告、初步设计和概算尚未批准，但已下达投资计划的项目，项目业主按上述程序报经批准后，财政部门可以预拨一部份前期费用。
（2）项目各项前期工作手续完备，具备开工条件，财政部门可以按合同造价预拨30%的工程备料款。
（3）施工单位申请进度款的，按上述审核程序，对合同内工程量按80%，合同外按60%控制支付，概算外工程量待审批手续完备后支付。
（4）项目竣工时拨款数额不能超过已完成工程量的85%，留下部份尾款待工程竣工结算定案后支付，但项目竣工价款结算后仍须按工程竣工结算定案总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。
第四章 工程竣工验收和结（决）算

第十二条 工程竣工后要按有关规定及时组织竣工验收，验收通过后，方可投入使用。
第十三条 工程竣工后项目业主必须按规定及时办理工程结算和竣工财务决算手续，并及时移交资产。做到一项一结，不留尾巴。如因客观情况工程不再实施或中途停工的，也要及时办理中途结算等手续。
第十四条 工程结算和竣工财务决算必须经财政部门或财政部门指定的技术力量强的、具有相应资质的审核机构进行审核，核实工程建设成本。工程结算须经财政部门确认，作为工程价款拨付的依据。项目竣工验收后三个月内要及时完成竣工财务决算编制工作，已竣工项目不得长期挂在基本建设财务账上。建设周期长、建设内容多的项目，单项工程竣工，具备交付使用条件的，可编制单项工程竣工财务决算，建设项目全部竣工后应编制竣工财务总决算。竣工财务决算须经财政部门批复，作为办理固定资产交付使用手续的依据。
对北海大学园区原投资各方的实际投资，也按本条进行审核，作为政府和原投资各方结清工程价款的依据。

第五章 监督检查

第十五条 项目业主必须严格执行基本建设财务会计制度和规定，按照《国有建设单位会计制度》进行会计核算，配备业务素质高、具有助理会计师以上职称的专职财务人员，各项开支要严格按照批准的概预算内容进行，做好帐务设置和帐务管理，建立健全内部财务管理制度，规范资金使用管理，保证资金的安全使用。按月向有关部门报送项目建设情况和资金使用情况，按时向财政部门报送基建财务报表。
第十六条 项目业主必须按项目规定的用途使用资金，不得挤占、挪用。对不按规定用途使用，挤占、贪污、挪用专项资金的，由市有关部门依法对有关责任人严肃查处，涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第十七条 市财政、发改委、建设、审计、监察、教育等部门要根据各自的职责，加强对项目建设单位建设过程的监督检查，确保项目建设按规范运作，专项资金按规范专款专用。在检查中发现违反建设程序，不按施工图施工，造成工程超概算、超预算，不按规定招投标，挤占、挪用项目建设资金等行为的，要按规定进行处理。

第六章 附则

第十八条 本办法由市财政局商市发改委负责解释。
第十九条 本办法从印发之日起执行。