“先刑后民”原则亟待改革

杨涛

诸如在故意伤害案、侵吞国有资产案中，刑事部分如因种种原因久拖未决，造成的客观后果往往让受害方雪上加霜。四川省检察院日前透露，该省检察机关一改以往“先刑后民”司法惯例，积极支持受害方先提民事索赔，攀枝花市东区检察院最近就成功办理一起典型案件。(《法制日报》1月4日)
该案的经过是这样的，去年10月中旬，攀枝花东区检察院民行科对辖区内的国资流失情况进行走访调查，发现2002年8月李某伙同他人非法运走某国企企业一下属厂矿6.21吨废钢轨，造成国资流失近万元。事发后，受害单位及时报了案，但因同案人在逃，能否追究李的刑事责任尚因证据原因无法确定，挽回流失国资因此搁浅。后经警方努力，企业的损失已追回一部分，仍有3000余元未追回，而且也一直没主张自己的权利。但是通过证据显示，李伙同他人非法侵害国资基本证据充分、民事侵权责任明确，该院因此立即向该企业发出支持起诉的检察建议书，建议其通过民事诉讼要求侵权人李某等承担民事赔偿责任。去年11月，李在检察官的见证下主动向该企业赔偿了3160元。
从严格意义上讲，该案并没有打破“先刑后民”的原则，因为李某是慑于检察机关建议的压力，主动赔款的；事实上，从现行的法律规定来看，检察机关的建议也无法打破这一原则，按照第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”因此，刑事附带民事诉讼是一项法律原则，并不单纯是司法惯例，检察机关无权打破这一原则，在提起刑事诉讼之前对同一行为支持当事人提起民事诉讼。
立法和司法实践中之所以采取“先刑后民”的这一原则，主要基于这么二个理念：一是公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。二是在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以我们看到，民事诉讼诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。
然而，在司法实践中，公权所保护的社会利益并非与总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份的关注，完全可能导致对被害人的利益淡漠。首先，强调“先刑后民”的原则，在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案时，此时，即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动（我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），附带民事诉讼无从提起，损害了被害人的利益。其次，由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，当然在最大程度上保证了效率，但是对于公正的保证却有所欠缺。刑事诉讼与民事诉讼都是属于程序法的区别很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。其不同在于：1、刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启动，具有较强的自愿性和平等性；2、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实行举证责任倒置和无过错原则；3、证据标准适用不同，刑事诉讼中，国外证据标准多是“排除合理怀疑”原则，在我国表述为是“证据确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，国外多是“优势证据”原则,我国是在实践中也是以证明力较大取胜。
因此，笔者主张，在兼顾公权与私权、公平与效率相对平衡的基础上，确立以下两种理念：一、在强调公权优先的情形下，例外地应允许私权的适度自由，因为犯罪行为毕竟侵犯了被害人的利益，而这种利益是相对独立于社会利益。因此，被害人某些要求救济的主张应于一定范围保障。二、公平优先，效率兼顾。司法的生命在于公正、公平，要在最大程度上保障被告人的权利与被害人的利益，应将这两种诉讼模式分立，在实现公正前提下兼顾效率。基于这两种理念，笔者建议对刑事附带民事诉讼制度上作如下设计：一、通常情形下民事诉讼应在公诉发动后进行，但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼制度，及对暂不能提起刑事诉讼但民事侵权证据比较充分的侵权人提起民事诉讼的制度。二、应原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼以后进行，例外地在刑事诉讼中附带解决，被害人及其家属、代理人有选择权，同时为防滥用诉权，在诉讼费上作一定限制 。三、在刑事诉讼中的民事诉讼无论是附带提起还是单独提起应主要适用民法及民事诉讼的有关法律、法规，应确立精神损害赔偿制度，适用民事诉讼的举证规则、证据标准乃至诉讼费的规则。

　　

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　
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山东省济南市人民政府


济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法

《济南市城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》已经1992年10月12日市人民政府第122次常务会议通过，现予发布施行。

济南市代市长 谢玉堂

一九九二年十一月十八日



　　第一章 总 则
　　第一条 为了适应改革开放和城市建设的需要，合理开发利用和经营土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）和省政府有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法所称城镇国有土地，是指本市市区、县（市）城区、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地。
　　第三条 本市行政区域内的城镇国有土地使用权的出让、转让、出租和抵押，适用本办法。
　　第四条 依照《条例》和本办法的规定取得土地使用权的中国境内和境外的土地使用者，在使用年限内进行土地开发、利用和经营活动，其合法权益受国家法律保护。
　　土地使用者在土地开发、利用和经营活动中，应当遵守法律、法规和规章的有关规定，不得损害国家利益和社会公共利益。
　　第五条 依照《条例》和本办法的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押。土地使用者在转让、出租、抵押土地使用权时，其地上建筑物和其他附着物随之转让、出租、抵押。土地使用者转让、出租、抵押地上建筑物和其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让、出租、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
　　个人取得的土地使用权在使用年限内可以继承。
　　第六条 市人民政府统一领导和管理全市国有土地使用权的出让和转让工作。
　　市土地管理部门具体负责全市国有土地使用权的出让工作，并依法对全市土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。
　　市房地产开发管理部门具体负责管理土地使用权的转让、出租和抵押。
　　市规划、房管、财政、物价等有关部门，应当配合市土地管理部门和房地产开发管理部门加强对城镇国有土地使用权出让和转让的管理。

　　 第二章 土地使用权出让
　　第七条 土地使用权的出让，由市人民政府有计划、有步骤地组织进行，土地使用权出让地块的位置、面积、用途、年限和其他条件，由市土地管理部门会同市规划、计划、房地产开发管理等有关部门共同拟定，按照国家规定的土地审批权限，报经政府批准后，由市土地管理部门实施。
　　第八条 土地使用权出让，应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者（以下简称受让方）签订土地使用权出让合同。
　　第九条 土地使用权出让的年限，由市政府按《条例》第十二条的规定，根据具体情况确定。
　　第十条 土地使用权出让的基准价格，由市土地管理部门会同市规划、拆迁、财政、物价和房地产开发管理部门根据出让地块的地理位置、使用年限、开发配套情况、用途和规划参数等因素研究制定，报经市人民政府批准后执行。
　　第十一条 出让方应向有意受让方提供下列有关出让使用权地块的资料：
　　（一）土地的位置、范围、面积和地籍图；
　　（二）地面现状和环境状况；
　　（三）规划规定的用途、建筑容积率、密度和净空限制等；
　　（四）建设项目的完成年限和必须投入的建筑费用；
　　（五）环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通、抗震和消防等方面的要求；
　　（六）市政公用设施现状和建设计划或设计要求；
　　（七）出让形式和年限；
　　（八）出让金的付款方式和要求；
　　（九）土地使用者的义务和有关的法律责任；
　　（十）其他。
　　第十二条 土地使用权出让可以采取以下方式：
　　（一）协议；
　　（二）招标；
　　（三）拍卖。
　　以招标、拍卖方式出让土地使用权的，应经公证机关公证。
　　第十三条 协议出让土地使用权的程序：
　　（一）受让方持经批准的立项文件、资金来源证明及其他有关文件，向出让方提交使用土地申请书，并获取出让地块有关的资料；
　　（二）受让方取得有关资料后，在规定的时间内提交包括土地开发建设方案和土地出让金预付款额等内容的用地意向书；
　　（三）出让方在接到用地意向书后十日内予以回复；
　　（四）出让方与受让方达成协议后，签订土地使用权出让合同，并按规定办理用地报批手续后，受让方按合同规定交付全部出让金，办理土地使用权登记，领取《国有土地使用证》。
　　第十四条 招标出让土地使用权的程序：
　　（一）出让方编制招标文件，并在确定的招标日期两个月前发出招标公告或招标通知书；
　　（二）投标者购买招标文件及有关资料；
　　（三）投标者按招标文件规定向出让方交付保证金后，将密封的投标书投入指定的标箱；
　　（四）出让方会同有关部门组成评标委员会。评标委员会主持开标、评标和决标。对中标者，发出中标通知书；对未中标者于开标后七日内如数退还其投标保证金；
　　（五）中标者在开标后七日内持中标通知书与出让方签订土地使用权出让合同，并按规定办理用地报批手续后，中标者按合同规定交付全部出让金，办理土地使用权登记，领取《国有土地使用证》。
　　第十五条 拍卖出让土地使用权程序：
　　（一）出让方发出拍卖土地使用权公告；
　　（二）竞投者在规定期限内，持有关证件到指定地点购买拍卖土地使用权的文件、资料，领取竞投牌号；
　　（三）竞投者按拍卖公告的规定交付竞投保证金后，参加竞投；
　　（四）通过竞投，价高者获得土地使用权，即时与出让方签订土地使用权出让合同；对未投中者于拍卖结束后七日内退还其竞投保证金；
　　（五）价高得者在规定的期限内按合同要求交付全部出让金，办理土地使用权登记，领取《国有土地使用证》。
　　第十六条 受让方因特殊情况不能在规定期限内签订出让合同的，须在规定期满前五日内向出让方提出延期申请，经批准后方可延期。延期时间最长不得超过十五日。
　　受让方逾期不签订出让合同的，其受让资格自行取消，已交保证金不予退还。
　　第十七条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途和规划方案的，应报经土地、规划管理部门批准后，依照本办法重新签订出让合同，调整出让金，并在三十日内办理登记手续。

　　第三章 土地使用权转让
　　第十八条 土地使用者转让土地使用权，须具备下列条件：
　　（一）已交清全部出让金；
　　（二）符合出让合同规定的土地用途和城市规划建设要求；
　　（三）投入开发建设的资金（不含出让金）已达到出让合同规定总投资额的百分之二十以上；
　　（四）已实现出让合同规定的其他转让条件。
　　第十九条 土地使用权转让时，应当经房地产开发管理部门审核同意后，由转让方与受让方签订转让合同。
　　第二十条 通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
　　第二十一条 土地使用权和地上建筑物及其他附着物所有权转让时，当事人应于转让合同生效之日起三十日内到土地管理部门和房产管理部门办理过户登记手续。
　　第二十二条 土地使用权转让时，该地块发生增值的，转让人应向市政府缴纳土地使用权增值费。增值百分之一百以下的，按增值额的百分之四十缴纳增值费；增值百分之一百至二百的部分，按百分之五十缴纳；增值百分之二百至百分之三百的部分，按百分之六十缴纳：增值百分之三百以上的部分，按百分之七十缴纳。
　　第二十三条 土地使用权转让价格由转让方与受让方协商提出，在签订转让合同之前，报市开发办审核，并由市开发办报经市人民政府批准。
　　土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市人民政府有优先购买权。
　　第二十四条 土地使用权转让后，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应依照本办法第十七条规定办理。
　　第二十五条 依法继承土地使用权和地上建筑物所有权的，继承人应持合法证明，到土地管理部门和房产管理部门办理过户登记手续。

　　 第四章 土地使用权出租和抵押
　　第二十六条 出租、抵押土地使用权，应具备本办法第十八条所规定的条件。
　　第二十七条 土地使用权出租时，出租人应与承租人签订租赁合同。
　　土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。
　　第二十八条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租时，出租人应当持租赁合同及有关资料，自签订租赁合同之日起三十日内到土地管理部门和房产管理部门办理登记手续。
　　第二十九条 土地使用权抵押，应当签订抵押合同。抵押合同不得违背国家、省、市有关法律、法规和规章以及土地使用权出让合同的规定。
　　第三十条 土地使用权抵押期间，土地使用权及地上建筑物、其他附着物不得转让、出租、再抵押或以其他方式处分。有下列情况之一的，抵押权人有权按照抵押合同的规定处分抵押人用以抵押的土地使用权、地上建筑物和其他附着物：
　　（一）抵押人到期未履行债务的；
　　（二）在抵押合同期间，抵押人被宣告解散、破产的；
　　（三）抵押人死亡而无继承人或受遗赠人拒绝清偿债务的。
　　第三十一条 处分抵押人用以抵押的土地使用权及地上建筑物、其他附着物所得收益，抵押权人有优先受偿权。
　　第三十二条 通过处分抵押土地使用权的方式取得土地使用权的，土地使用者应持有关证明文件到土地管理部门和房产管理部门办理过户登记，并履行原土地使用出让合同。

　　 第五章 土地使用权终止
　　第三十三条 在土地使用期满前六十日内，土地使用者应办理土地使用权终止手续，注销登记，交回《国有土地使用证》。土地使用权终止时，对必须拆除的地上建筑物及其他附着物，由土地使用者在规定期限内自行拆除；不按时拆除和清理的，应缴纳拆除和清理费用。
　　第三十四条 土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。申请续期的，应当在土地使用权期满前一百八十日内向出让方提出书面申请，经批准后，依照本办法第二章的规定重新签订出让合同，支付土地使用权出让金，并办理有关登记手续。
　　第三十五条 出让方根据社会公共利益的需要，依法提前收回土地使用权时，应提前一百八十日通知土地使用者，并予以公告。
　　依法提前收回土地使用权，应当根据出让合同的余期、出让金总额、土地使用性质、地上建筑物和其他附着物的价值等因素，对土地使用者给予合理补偿。
　　出让方和土地使用者对补偿金额有争议的，不影响按公告规定的日期收回土地使用权。
　　第三十六条 提前收回土地使用权时，出让方可用另一地块的使用权与土地使用者进行交换。交换时按出让方应支付的补偿金额与土地使用者应支付的出让金额进行差额结算，并重新签订出让合同，办理登记手续。


　　 第六章 划拨土地使用权
　　第三十七条 符合下列条件的，经市土地管理部门批准，其划拨土地使用权可以转让、出租、抵押：
　　（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
　　（二）领有国有土地使用证；
　　（三）其地上建筑物、其他附着物具有合法的产权证明；
　　（四）依照本办法规定签定土地使用权出让合同，补缴土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵缴出让金。
　　第三十八条 鼓励生产性企业利用已有的划拨土地使用权从事土地的开发经营活动，对有利于产业结构调整，经济效益、环境效益和社会效益显着的，经市人民政府批准，可以给予缓缴或减缴出让金和增值费的优惠。
　　第三十九条 将划拨土地使用权提供给他人建房或从中分得房屋的，视作转让、出租、抵押划拨土地使用权，应按本办法的规定签订出让合同，补缴出让金，或以所获收益抵缴出让金。


　　第七章 法律责任
　　第四十条 土地使用者未按出让合同规定的用途、期限和条件开发利用土地的，出让方应责令其限期改正；逾期不改正的，给予警告，并按每平方米五元以下的标准处以罚款；拒不改正的，出让方有权解除出让合同，无偿收回土地使用权，没收地上建筑物及其他附着物；土地闲置时间超过两年的，出让方有权收回土地使用权。
　　第四十一条 土地使用者逾期末按出让合同规定支付全部出让金的，出让方有权解除合同，请求违约赔偿。
　　出让方未按出让合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，请求违约赔偿。
　　第四十二条 对采取欺骗、串通压价等非法手段取得土地使用权的，以非法占有土地进行处理。
　　第四十三条 转让、出租、抵押、继承土地使用权，未按规定办理登记手续的，其行为无效，由有关部门责令限期补办登记手续；逾期不办的，依照有关规定进行处理。
　　第四十四条 未具备本办法第十八条规定的条件而转让、出租、抵押土地使用权的，由土地管理部门责令其限期改正，没收非法所得，并处以非法所得百分之三十的罚款。
　　第四十五条 对未办理土地使用权出让手续而擅自转让、出租和抵押行政划拔土地使用权的，由土地管理部门依法收回国有土地使用权，没收非法所得，并处以非法所得百分之三十以下的罚款。
　　第四十六条 执行罚款，必须使用财政部门统一印制的罚款收据。罚款收入全部缴同级财政。
　　第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
　　第四十八条 市土地管理部门和市房地产开发管理部门的工作人员，应当认真执行公务，严格依法办事，提高工作效率，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第八章 附 则
　　第四十九条 土地使用权出让金和转让土地使用权增植费分别由市土地管理部门和市房地产开发管理部门代市人民政府收取，全部缴同级财政，专款用于城市建设和土地开发。审计部门按期审计，其结果应上报同级人民政府。
　　第五十条 出让、转让市区、县（市）城区、建制镇、工矿区范围以外属于全民所有土地的土地使用权的，参照本办法执行。
　　集体所有土地的土地使用权确需出让、转让的，应按土地审批权限报批后，由人民政府依法征为国有，方可出让、转让。
　　第五十一条 各县（市）人民政府可参照本办法，按照《中华人民共和国土地管理法》及其有关法律、法规、规章规定的土地审批权限，负责组织本行政辖区内城镇国有土地使用权的出让和转让工作。
　　第五十二条 本办法实施中的具体问题由济南市土地管理局和市房地产开发管理办公室按照各自的职责权限分别负责解释。
　　第五十三条 本办法自发布之日起施行。