河南省郑州市人大常委会


郑州市专利促进和保护条例

（2009年6月25日郑州市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2009年7月31日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议批准）



　　第一条 为激励发明创造，推动专利实施，加强专利保护，促进科学技术进步和经济社会发展，根据《中华人民共和国专利法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条 本市行政区域内的专利促进和保护工作，适用本条例。
　　第三条 专利促进和保护工作遵循激励创造、有效运用、依法保护、完善服务的原则。
　　第四条 市、县（市）、区人民政府应当将专利促进和保护工作纳入国民经济和社会发展中长期规划及年度计划，加强专利管理和服务人才队伍建设，建立专利评价体系和审查机制，及时协调处理专利管理中的重大问题。
　　第五条 市、县（市）、区管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利促进和保护工作。
　　发展改革、科技、财政、国有资产管理、人事、编制、公安、教育等部门，按照各自职责做好相关的专利促进和保护工作。
　　第六条 市、县（市）、区管理专利工作的部门和有关单位应当加强专利政策法规宣传和专利知识培训工作，提高全社会的专利意识；鼓励学校开展专利知识教育。
　　第七条 市、县（市）、区人民政府应当设立专利专项资金，加大对专利促进和保护工作的财政支持力度。
　　专利专项资金用于：
　　（一）专利申请、专利技术实施和转化的资助；
　　（二）专利维权援助和预警机制建设；
　　（三）专利示范培优工程建设；
　　（四）专利信息服务平台和政策法规建设；
　　（五）专利宣传培训与人才培养；
　　（六）专利交流合作与专利战略研究；
　　（七）与专利促进和保护相关的其他工作。
　　专利专项资金的具体管理办法，由财政和管理专利工作的部门共同制定，报同级人民政府批准后实施。
　　第八条 市人民政府设立专利奖，对进行发明创造并在本市实施，为促进经济和社会发展做出突出贡献的专利权人予以奖励。
　　第九条 鼓励企事业单位制订专利战略和专利技术标准化战略，掌握以国家战略需求为导向的核心技术的专利,加强专利实施推广工作；鼓励个人进行发明创造、申请专利。
　　第十条 扶持生产、研发和技术改造项目的财政资金，在同等条件下优先扶持在本市实施转化的自主专利项目以及可能产生自主专利技术的项目。
　　财政资金扶持的可能产生专利的生产、研发和技术改造项目，可以通过招投标方式确定。有关部门应当明确要求项目承担单位在计划任务书或者合同书中承诺申请专利。项目完成后未按计划任务书或者合同书的要求申请专利的，有关部门不予验收，三年内对该项目承担单位不再予以扶持。
　　在政府采购中，相同条件下应当优先采购具有自主专利技术的产品。
　　第十一条 管理专利工作的部门应当加强对企事业单位专利工作的指导，协助企事业单位建立专利制度，鼓励其申请国外专利，组织和推进重大专利技术的推广实施。
　　第十二条 管理专利工作的部门应当建立专利信息网络、专利研究开发、专利技术交易等公共服务平台，为社会提供专利政策法规、政务服务、预警发布、案件举报、技术交易等专利信息服务，促进专利技术的开发和利用。
　　第十三条 推荐、认定、考核和复查反映创新能力的荣誉称号，应当把是否拥有自主专利、是否制定并实施专利制度作为主要条件之一；授予或者推荐授予技术、产品荣誉称号，应当重点审查其是否具有自主专利。
　　第十四条 发明专利产生显著经济社会效益的，可以作为发明人优先或者破格申报有关专业技术职务任职资格的依据。
　　第十五条 政府有关部门应当鼓励专利技术的实施与转化。对具有竞争力的核心专利项目，应当优先立项、重点扶持。
　　第十六条 企事业单位在研究开发、技术改造等工作中，应当进行专利信息跟踪，建立与专利有关的研究开发工作档案；对符合条件、需要申请专利的发明创造，应当及时申请专利。
　　企事业单位应鼓励、支持员工进行发明创造，及时兑现奖酬；不得压制员工的非职务发明创造申请专利。
　　第十七条 市人民政府应当建立专利保护维权援助机制，保护专利权人、发明人、设计人及其他利害关系人的合法利益，解决涉及专利的行业性或者区域性经济安全问题，提供专利维权服务。
　　第十八条 管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷过程中，可以根据当事人的申请或者案情的需要，依法委托鉴定机构进行鉴定。
　　第十九条 管理专利工作的部门或者人民法院作出认定侵权成立的处理决定或者判决之后，侵权人就同一专利权再次作出相同类型的侵权行为，专利权人或者利害关系人请求处理的，管理专利工作的部门可以依法直接作出责令立即停止侵权的决定。
　　第二十条 举办展览会、展示会、推广会、交易会、招投标会、拍卖会等，管理专利工作的部门应当加强对参会专利产品或技术的监督管理。主办单位收到专利投诉的，应当及时移交管理专利工作的部门处理，并协助做好专利保护工作。
　　第二十一条 专利中介服务机构应当依法开展专利的申报、咨询、查询、诉讼、维权援助等服务，接受管理专利工作的部门的指导和监督。
　　专利中介服务机构不得出具虚假的专利检索、专利信息咨询等报告。
　　第二十二条　专利中介服务机构出具虚假专利检索、专利信息咨询报告的，由管理专利工作的部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以五千元以上二万元以下罚款。
　　第二十三条 管理专利工作的部门及其工作人员有下列行为之一的，由其所在单位或者有管理权的部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）从事专利经营活动的；
　　（二）索取、收受贿赂的；
　　（三）包庇或者放纵假冒专利行为的；
　　（四）泄露举报假冒专利行为的举报人情况和举报内容的；
　　（五）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。
　　第二十四条 本条例自2009年10月1日起施行。

《评“首请不拒”》

张海龙*

“死刑犯有无生育权？”

这是法学界近来的一个热门话题，由此引出了北大博士焦国标先生《论“首请不拒”》一文[1]。“首请不拒”是焦先生自创的词儿，意思是“当事人请求的权利，如果法律没有明文规定禁止，而且确系‘无先例’可援，法院就不能拒绝。”即要对“首请者”请求的某项权利，“无论是否危及他人，例不驳回”。焦先生甚至还建议在立法和司法领域实行“首请不拒”原则，以“奖励”社会生活中的求新求异之举。

焦先生的理由主要是“权利无限理论”[2]，即“在法治社会里，法律明确限制的范围以外都是公民的权利区域。这个权利区域没有边界，权利的种类也不可穷尽。随着社会发展，隐伏在这个区域里的潜在权利会不断‘显在化’。显在化的权利可能是正面的，不危及其他人，也可能是负面的，会危害其他人。”这看上去似乎很有道理，其实不然。

第一，“权利无限”在概念上存在错误。权利不过是法律赋予权利主体以自由活动的一块天地，其范围有大有小，但无论范围多大都是有限的，即不存在“权利无限”。权利义务乃是一对相互依存的孪生兄弟，共处于法律关系的统一体中。一方权利的实现依赖于他方义务的履行，如果权利人的权利无限，对方的义务岂不也是无限？无限的义务怎么履行？负担无限义务的人还有权利么？

第二，焦先生没有把握权利的本质，于是出现了“负面的，会危害其他人”的权利、“潜在权利会不断‘显在化’”等说法。首先，笔者不知哪一种权利是“负面的”，是“会危害他人”的？如果有这种权利存在，义务人岂不要履行被侵犯的义务？其次，权利在本质上是社会认可而非“天赋人权”，不能先法律而生。“当权利还不曾由法律秩序所‘保证’时，它还不是一种法律权利”[3]。作为法律上的权利，必须先得到现行法的确认。新生的社会关系是否为法律关系，其中权利义务又怎样划分，都有待于法律的明确规定。例如近几年呼声较高的“沉默权”制度，只要法律法规没有确认，司法实践就不能施行。焦先生所说的“潜在权利”是权利么？究竟是权利的“显在化”还是权利因国家许可而产生？

第三，焦先生未能认清“首请者”的诉讼请求到底是什么。“首请者”发现的并不是法律上的权利，而是法律体系的漏洞。众所周知，由于社会生活日新月异，新的法律关系不断产生，立法者无法对其事先预见，即使能够事先预见也无法在立法上完全表现，故而法律的发展总滞后于现实社会的发展，法律具有漏洞在所难免，常常会出现既无法律明文规定，又无先例可援的情形。“首请者”的请求，要么是对新法律关系中权利的确认，要么是对不履行义务的确认。如果一视同仁而不加区分地予以保护，法律文明也就失去了理性之光。就罗锋案而言，如果确立了男犯可行使生育权，根据男女平等，是否意味着女犯也可行使？而我国《刑法典》在第49条规定，不允许对审判时怀孕的女性适用死刑，也不允许女性犯人在拘留、逮捕期间申请怀孕以规避死刑的适用。施行“首请不拒”将人为的造成法律冲突。

第四，焦先生误解了法理。“法律未禁止即意味着许可”，其意义在于划分出两块区域——强行法与任意法。任意法是授权法，即当事人在不违反强行性或禁止性法律条款时可以意思自治。这一法理的功能在于对静态法律体系进行描述和周延，而非对社会动态发展过程中新生社会关系的法律确认，所以，不能根据“法律未禁止即意味着许可”就推断出当事人享有权利。

第五，“首请不拒”的前提在实践中不能确定。焦先生定义的“首请者”是在“法律没有明文规定禁止”，并且“‘无先例’可援”的情况下，第一个向法院提出诉讼请求的人。但如何确定“首请者”？中国大大小小有三千多法院，每年审理的案子难以计数，如果异地而居的当事人均向法院请求“首请权”，如何判别其先后？若是连基本前提都无法保证，“首请不拒”又怎么能实现？

第六，如果焦先生提出的“首请不拒”可以实行，那么“首请者”应当享有“首请权”。这种权利在我国法律体系中会处于什么样的位置？是宪法中的权利？还是民法、刑法、行政法等等部门法中的权利？焦先生似乎想将其定位于宪法。然而，宪法赋予权利也是以明文规定为前提的，怎可采用“首请不拒”的方式确立？焦先生还认为，“如果答应了此项权利确实会带来负面效果，立法要立即跟进，下不为例，将其明确列入法律禁止的范围之内。”试问：中国大陆属成文法而非判例法，法官必须严格遵照法律的规定审判，作为初审法官更是如此，何来第一审的造法权利？其与立法者的关系岂不本末倒置？由此看来，焦先生对我国法律体系、法律文化的认识还需进一步加强。

焦先生还有一条理由，即应当对第一个“发现权利”的“首请者”给予奖励，因为其发现应同科学发现一样受到社会的鼓励。

社会科学发现与自然科学一样，于人类社会的进步文明有巨大的推动作用。最典型的明证就是股份有限公司。马克思对此曾感叹道：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能修铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路，但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。然而以此作为奖赏“首请者”的理由是否合适？未必！

社会发现与自然发现的价值取向不同，后者重在发现和认识，而前者则“关心的不仅是真，而且还有善和美……它要告诉人们，他们的生活怎样才能变得更加合理，他们怎样才能变得更加美好。”对社会而言，任何发现都只有在符合真、善、美的前提下才应受到褒奖。因此，开发核能源的科学家被认为是国家栋梁，而寻找系统漏洞的黑客要受到法律的惩处。如果凡是“首请”而不问善恶，都赋予权利、施以法律上的保护，看似公道，实质上是鼓励作恶。心怀叵测者有钻法律空子的天生才能，很容易发现“首请”的“权利”。若是施行“首请不拒”，不符合整个法律秩序的公平正义宗旨和价值观，法律也将成为恶法。

人们往往出于感情的本能冲动，用道德准则来解释法律甚至取而代之；法学家则与众不同，他们以公平正义为价值观，法律，也正是以这种严谨著称于世。



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* 广西大学法学院硕士研究生。

[1] 参见焦国标：《论“首请不拒”》，《法制日报》2002年12月31日“特约说法”。

[2] “权利无限理论”的提法请参见焦国标《论“首请不拒”》第三自然段。

[3] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》第89页，沈宗灵/译，中国大百科全书出版社1996年1月版。