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重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市行政复议工作基本规范的通知

时间:2024-07-02 21:22:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9844
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重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市行政复议工作基本规范的通知

重庆市人民政府办公厅


重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市行政复议工作基本规范的通知


各区县(自治县)人民政府,市政府各部门:
《重庆市行政复议工作基本规范》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一一年十二月八日




重庆市行政复议工作基本规范

第一章 总 则
第一条 为规范行政复议工作,进一步发挥行政复议制度依法化解行政争议的主渠道作用,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》,结合本市实际,制定本规范。
第二条 市和区县(自治县)人民政府及其负有行政复议职责的工作部门(以下统称为行政复议机关)的行政复议工作,适用本规范。
第三条 行政复议机关的主要负责人是本机关行政复议工作的第一责任人,应当加强对行政复议工作的领导,认真研究解决行政复议工作中的问题。对重要行政复议案件亲自审理和签署行政复议决定书。
行政复议机关应当建立健全行政复议工作责任制,将履行行政复议职责的情况列入法治政府建设考核体系。

第二章 行政复议机构
第四条 行政复议机关负责法制工作的机构(以下统称为行政复议机构),履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;
(三)审查被申请人的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定;
(四)按照职责权限,督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行;
(五)办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项;
(六)研究行政复议工作中发现的问题,及时向有关机关提出改进建议,重大问题及时向行政复议机关报告;
(七)其他法定职责。
第五条 区县(自治县)人民政府应当加强政府法制工作机构的行政复议能力建设,使其能够全面履行立案审查、案件审理、宣传指导和监督管理等行政复议职责。行政复议人员的配备应当与其承担的行政复议工作任务相适应,保证一般行政复议案件至少有2名行政复议人员承办,重大行政复议案件至少有3名行政复议人员承办。市政府工作部门应当配备与行政复议工作任务相适应的专(兼)职行政复议人员。
第六条 行政复议机关应当设置行政复议接待场所和案件公开审理场所,配置办公、交通、取证等设备,保证行政复议工作顺利开展。
第七条 行政复议机关应当建立适应行政复议工作需要的经费保障机制,将行政复议工作经费列入本机关行政经费预算,由同级财政予以保障。行政复议工作经费包括案件调查费、咨询论证费、典型案例研究费、宣传指导费和其他与行政复议职责相关的业务经费。
第八条 区县(自治县)人民政府应当逐步建立政府行政复议委员会,集中行政复议审理工作,提高行政复议的公信力。行政复议委员会原则上由政府分管领导、有关部门负责人和相关法律专家组成。行政复议委员会是本级政府行政复议工作的议决机构。
第九条 行政复议机关应当建立健全责任追究制度,对行政复议工作中的徇私舞弊、失职、渎职等行为,依法追究责任。

第三章 行政复议受理
第十条 行政复议机关应当安排行政复议人员在行政复议接待场所负责接待工作。行政复议人员在接待工作中应当认真负责、态度热情。行政复议接待场所应当设置明显标志,并公示行政复议申请条件、申请文书格式、审理程序等事项。
第十一条 各级行政机关作出具体行政行为,应当按照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条的规定,在行政决定文书中载明管理相对人申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
第十二条 行政机关作出具体行政行为,未告知当事人申请行政复议的权利,致使当事人逾期申请行政复议的,其申请期限自当事人知道或者应当知道申请行政复议的权利之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
第十三条 行政复议机关要求申请人补正申请材料的,补正的期限最长不得超过30日。
第十四条 各级政府法制工作机构与信访工作机构应当建立化解行政争议的联动工作机制。在信访接待场所公示行政复议法律、法规、规章,为当事人申请行政复议提供便利。行政复议机关可以在信访接待场所设置行政复议接待窗口,安排行政复议人员,依法及时受理行政复议申请。
第十五条 对依法应当通过行政复议解决的行政争议,信访机构应当以书面形式告知当事人申请行政复议或者将行政复议申请书转送行政复议机构,并同时书面告知当事人。
第十六条 同一案件的申请人超过5人的,行政复议机构应当告知申请人于案件受理之日起5日内推选1―5名代表参加行政复议。代表人的行为对申请人发生法律效力。
第十七条 申请人以传真、电子邮件方式递交行政复议申请书、证明材料的,行政复议机构收到后,应当在5日内核实有关申请材料。
第十八条 有下列情形之一的,上级行政机关应当直接受理下级机关管辖的行政复议案件:
(一)已经责令下级机关受理,下级机关仍不受理的;
(二)下级机关与被申请人的具体行政行为有利害关系,可能影响案件公正审理的;
(三)上级行政机关认为有必要直接受理的。

第四章 行政复议案件审理
第十九条 行政复议人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:
(一)是本案的当事人或其近亲属的;
(二)与本案有其他利害关系,可能影响公正审理的。
当事人申请回避,应当在案件审理终结前提出;实行听证审理的,应当在听证程序终结前提出。
第二十条 一般案件,原则上采取书面审查的办法,由1名行政复议人员主审,1名行政复议人员协助审理。
第二十一条 重大案件由3名以上单数的行政复议人员以合议方式审理。
(一)行政复议机构负责人指定一名行政复议人员主审,具体负责案件审理。
(二)行政复议人员应当根据案件证据及相关法律依据,对认定案件事实和适用法律分别提出书面意见。
(三)行政复议人员意见不一致的,应当按照少数服从多数的原则,依据多数人意见确定合议意见,由主审行政复议人员拟定行政复议决定书,报请行政复议机构负责人或行政复议机关负责人签发。
实行(相对)集中行政复议审理工作试点的,由主审行政复议人员拟定行政复议案件调查处理意见,经行政复议机构负责人审定后提交行政复议委员会议决。
第二十二条 重大案件,申请人提出要求或者案件主审行政复议人员认为必要时,经行政复议机构负责人同意,可以以听证方式审理案件。行政复议机关以听证方式审理案件时,被申请人的主要负责人或分管负责人应当出席听证会。
第二十三条 重大案件存在事实不清、证据相互矛盾、争议较大等其他需要调查取证情形的,经行政复议机构负责人同意,可以实地调查取证,核实证据;专业性较强的案件,可以邀请有关专家、技术人员参与调查。
第二十四条 行政复议人员应当自受理申请之日起40日内报告案件审理情况,经处(科)室负责人审核后报送行政复议机构负责人;情况复杂,需要延长行政复议期限的,一并报送审定。
第二十五条 行政复议机关在案件审理过程中,发现被申请人或其工作人员作出具体行政行为时,存在严重职务违法行为或涉嫌职务犯罪的,应将相关材料移送纪检、监察或司法机关处理。
第二十六条 行政复议期间,行政复议机关发现申请人不适格,但申请复议的具体行政行为违法或不当,在决定驳回申请的同时,应当根据《重庆市行政执法监督条例》的规定作出处理。
第二十七条 根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条的规定,经行政复议机关主持调解,当事人达成协议的,行政复议机关应当制作《行政复议调解书》。《行政复议调解书》加盖行政复议机关印章,经申请人、被申请人签字或者盖章,即具有法律效力。
第二十八条 行政复议机关可以在作出行政复议决定前,以建议、协调、调解等方式促使被申请人改变具体行政行为或与申请人达成和解。被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解,应在行政复议法定审理期限届满前完成。
第二十九条 被申请人改变被申请的具体行政行为或者与申请人达成和解,申请人撤回行政复议申请,符合下列条件的,行政复议机关应当准许并终止行政复议:
(一)撤回申请是申请人的真实意思表示;
(二)被申请人改变具体行政行为或者与申请人达成和解,不得违反或规避法律、法规的禁止性规定,不得超越或者放弃法定职责,不得损害公共利益和他人合法权益;
(三)第三人无异议,或者虽有异议但理由明显不成立。
第三十条 经行政复议机关准许和解并且终止行政复议的,应当在《行政复议终止决定书》中载明和解的内容。申请人以同一事实和理由再次申请行政复议的,不予受理。但是,被申请人不履行和解协议或者申请人提出证据证明和解违反自愿原则或和解内容违反法律、法规、规章的强制性规定的除外。

第五章 行政复议决定
第三十一条 行政复议机关应当坚持以事实为依据,以法律为准绳,妥善平衡利益,公正作出决定。对涉及到的重大法律问题,应当多方听取意见,认真开展法律论证,确保法律适用正确。行政复议决定书应当增强说理性,以法明理,以理服人。
第三十二条 有下列情形之一的,行政复议机关应当作出确认具体行政行为违法的决定:
(一)被申请人未履行法定职责,责令履行已无实际意义的;
(二)具体行政行为违法,但不具有可撤销的内容,或者撤销已无实际意义的;
(三)具体行政行为违法,但撤销会对公共利益造成损害的;
(四)被申请人在法定期限内拒不提出书面答复和作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料,但不适合撤销的。
第三十三条 被申请人应当及时、全面履行行政复议决定。被申请人对行政复议决定有异议的,可以向行政复议机关提出,但不影响行政复议决定的执行。申请人、第三人不服行政复议决定提起行政诉讼后,被申请人不得在行政诉讼中与行政复议机关抗辩。
第三十四条 被申请人不履行行政复议决定的,行政复议机关应当依职权检查、督促或者责令其限期履行。对前款规定情形,申请人、第三人向行政复议机关申诉的,行政复议机关应当在受理申诉后7日内责令被申请人限期履行。被申请人自收到《责令履行通知书》之日起15日内必须履行行政复议决定书,并将结果报告发出责令的机关。

第六章 行政复议监督
第三十五条 行政复议机关通过制发行政复议意见书或建议书,及时纠正行政机关的违法行政行为和解决行政管理中带有普遍性的问题,督促做好行政复议案件相关的善后工作。对不按照行政复议意见书或建议书要求反馈落实情况的,应当予以通报。
第三十六条 行政复议机关应当建立健全行政复议案件质量评查制度。市和区县(自治县)人民政府法制机构应当定期对本级政府工作部门及下级政府办理的行政复议案件进行评查,监督、指导、促进行政复议工作。
第三十七条 区县(自治县)人民政府和市政府工作部门在作出涉及人数众多、矛盾纠纷突出、社会影响较大的重大行政复议决定后,应当在7日内报市政府法制机构备案。市政府法制机构应当加大备案审查力度,发现存在问题的,应当责令其纠正。
第三十八条 行政复议机关应当及时总结行政复议办案经验,整理、评析并推广典型案例,统一行政复议办案尺度,确保同类案件裁决结果基本一致和对同一法律法规适用基本一致。
第三十九条 行政复议机关应当将办理行政复议案件和行政应诉案件,包括行政机关负责人出席行政复议听证审理和行政诉讼出庭应诉的情况,按照国务院法制机构关于行政复议和行政应诉案件统计报告制度的规定,指定专人如实填写并及时报送案件统计报表。

第七章 附 则
第四十条 本规范中“5日”、“7日”、“15日”的规定是指工作日,不含节假日。
第四十一条 本规范自印发之日起施行。




北京市建设工程材料使用监督管理若干规定

北京市建设委员会 北京市工商行政管理局等


北京市建设工程材料使用监督管理若干规定

【文号】京建法〔2007〕722号


【颁布单位】北京市建设委员会 北京市工商行政管理局 北京市质量技术监督局
【颁布日期】2007-08-06
【生效日期】2007-10-01
【法律层级】规范性文件



  第一条 为保证建设工程质量和安全,加强我市建设工程材料的监督管理,促进建设领域资源节约和环境保护,根据《建筑法》、《产品质量法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 本规定所称建设工程材料,是指建设工程使用的各类建筑材料、设备和建筑构配件的统称。

  本规定所称建设工程,是指本市行政区域内房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装的新建、改建、扩建工程;市政基础设施的新建、改建、扩建工程;房屋装饰装修工程。

  本市建设工程材料的使用及监督管理应当遵守本规定。

  第三条 北京市建设委员会(以下简称市建委)负责全市建设工程材料使用监督管理工作。各区、县建设委员会(以下简称区、县建委)按照市、区两级建委工程质量监督的分工,负责本行政区域内建设工程材料使用监督管理工作。

  北京市建筑节能与建筑材料管理办公室受市建委委托,负责本市建设工程材料使用监督管理工作,组织或参与对建设工程材料质量的专项检查。北京市建设工程安全质量监督总站受市建委委托,负责本市建设工程材料使用环节的质量监督工作。区、县建委应根据实际情况确定相应的建设工程材料使用管理部门。

  第四条 市建委会同北京市质量技术监督局(以下简称市质量技术监督局)、北京市工商行政管理局(以下简称市工商局)等相关部门研究建设工程材料使用与发展的导向政策,建立建设工程材料的监管信息平台。市建委会同质量技术监督局、市工商局对本市建设工程材料组织专项监督检查,向社会发布建设工程材料质量的抽检和处理结果。 

  第五条 本市推广应用节能、节地、节水、节材和环保的建设工程材料,鼓励发展新型建设工程材料及应用技术。国家和本市禁止生产、使用的建设工程材料,建设工程不得采购和使用。国家和本市限制使用的建设工程材料,不得在限制的工程范围使用。

  第六条 本市各建设工程采购和使用的建设工程材料必须符合产品质量标准和工程建设强制性标准,同时还要符合设计文件要求和合同的约定。在新材料应用过程中,施工企业编制的施工工艺、工程验收的企业标准,须在市建委备案。

  产品质量标准是指,产品有强制性标准要求的,必须符合强制性标准。产品未发布强制性标准的,应符合生产企业经备案有效的企业标准或产品明示标准。

  第七条 对涉及建设工程质量、安全、节能、环保以及重要使用功能的建设工程材料,由生产企业向市建委进行告知性备案。告知性备案信息在北京建设网(网址:http://www.bjjs.gov.cn)向社会公布。

  告知性备案的目的是为建设单位和施工单位选用建设工程材料提供服务,不作为建设工程准予采购、使用的依据,生产企业向用户和社会做出承诺,依法承担质量责任。

  告知性备案的范围以及具体程序由市建委另行公布。 

  第八条 对涉及质量、安全、节能、环保以及重要使用功能的建设工程材料实施采购备案管理,由建设单位或施工总承包单位按照市、区两级建委工程质量监督分工的原则向市建委或区、县建委备案,由市建委统一建立可追溯的档案库。

  建设工程材料采购备案的范围以及具体程序由市建委另行公布。

  第九条 建设单位应对其采购的建设工程材料质量负责,建立建设工程材料使用管理制度。对施工单位使用的建设工程材料是否符合产品质量标准、产业政策、工程建设标准、设计文件和合同要求等进行监督;对工程验收和移交时建设工程材料存档资料的完整性负责。

  建设单位不得明示或者暗示设计单位选用不合格的建设工程材料,不得明示或者暗示施工单位采购和使用不合格的建设工程材料。

  第十条 施工单位应加强材料管理人员的业务培训,结合本企业实际,建立并完善建设工程材料使用管理制度和质量保证体系,包括合格供应商选择、建设工程材料进场(库)验收、建设工程材料质量检测和标识、储存、保管、发放、台帐记录、档案资料汇总等各项制度措施,确保所采购和使用的建设工程材料符合规定的质量、安全、节能、环保要求。

  施工单位对其采购、使用的建设工程材料符合产品质量标准、产业政策、工程建设标准、设计文件和合同要求负责,对执行现场复试和有见证取样检测负责。

  第十一条 监理单位应当对进场的建设工程材料严格把关,严格执行进场验收、检验等各项规定,不符合要求的不得签字。未经监理工程师签字,不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。

  第十二条 本市建设工程材料采购单位与供应单位签订合同时可使用工商行政管理部门发布的合同示范文本。

  合同双方应约定产品执行标准、质量等级、环保指标、封样要求、保质保修期限、质量证明文件、产品质量争议处理办法等内容。

  第十三条 施工单位应按照国家和本市有关规定要求,对进入施工现场的建设工程材料出厂质量证明文件的原件进行核验,并将复印件存档(有条件的可保存原件),加盖原件存放单位公章,注明原件存放处,并有经办人签字和时间。供货单位因特殊原因确不能提交质量证明文件原件的,应出具书面说明材料。

  出厂质量证明文件包括:

  (一)产品合格证; 

  (二)产品出厂检验报告(材质单);

  (三)产品生产许可证书和国家强制性认证证书;

  (四)有资质检验单位出具的产品检验报告。

  国家实施生产许可证和强制性认证管理的产品目录及获证单位名单可在国家质量监督检验检疫总局网站查询。

  第十四条 建设单位、施工单位和监理单位应按照招投标文件要求和合同约定,对采购的建设工程材料样品进行封样。供应单位提供的产品运到施工现场后,要与封样产品进行比对,与封样不一致的不得使用。

  第十五条 施工单位在建设工程材料进场验收时,发现“三无”(无厂名、厂址、执行标准)产品、假冒产品或实物与提供的出厂质量证明文件不符的,不得验收。发现“三无”产品、假冒产品的,应当立即向市或区、县建委报告,同时向质量技术监督部门或工商行政管理部门举报。对行政执法部门依法做出就地扣押封存处理决定的,施工单位应当负责看管封存的“三无”产品、假冒产品。

  第十六条 施工单位在建设工程材料进场验收合格后,在使用前必须按照法律、法规规定,对建设工程材料按照施工技术标准、设计要求和合同约定进行复试或有见证取样检验。未检验或检验不合格的不得使用。

  见证人员应由建设单位或监理单位具备建筑施工试验知识的专业技术人员担任。在施工过程中,见证人员应按照见证取样和送检计划,对施工现场的取样和送检进行见证,取样人员应在试样或其包装上做出标识、封志。标识和封志应标明取样部位、取样日期、样品名称和样品数量,并由见证人员和取样人员签字。见证人员应制作见证记录,并将见证记录归入施工技术档案。

  第十七条 建设工程材料的检测单位应当严格按照规定出具有见证取样检测报告,对出具的检测报告的真实性负责,不得更改数据或者在检测中弄虚作假,不得违反规定出具检测报告。

  第十八条 市和区、县建委对建设工程材料使用情况进行监督检查的重点是:

  (一)国家和本市在建设工程中禁止或限制使用建设工程材料有关规定的执行情况;

  (二)采购单位备案规定的执行情况;

  (三)施工单位对进入施工现场的建设工程材料出厂质量证明文件核验情况;

  (四)复试和有见证取样检测规定的执行情况;

  (五)建设单位、施工单位建设工程材料使用管理各项制度的建设情况;

  (六)建设工程材料招标投标规定的执行情况;

  (七)对施工现场的建设工程材料质量进行抽查。

  第十九条 施工单位按照规定对建设工程材料进行复试或有见证取样检验合格,但经有关主管部门抽查后判定不合格的,未使用的不得使用;已经使用的,由设计单位会同建设单位、施工单位提出处理意见,必要时应组织专家进行论证。

  第二十条 市或区、县建委在工地监督抽查时判定的不合格建设工程材料,由市或区、县建委依照《建设工程质量管理条例》第六十四条规定对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成建设工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。市或区、县建委可将吊销资质证书的情况函告工商行政管理部门,同时将检查中发现的不合格产品的生产企业、销售企业移交质量技术监督部门和工商行政管理部门,依照《产品质量法》处罚。不合格产品是外埠企业生产的,对生产企业的处罚移交属地质量技术监督部门依法处理。

  第二十一条 建设单位明示或者暗示施工单位使用不合格建设工程材料的,由市或区、县建委依照《建设工程质量管理条例》第五十六条规定处20万元以上50万元以下的罚款。

  施工单位未按照规定对建设工程材料进行检验的,或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的,由市或区、县建委依照《建设工程质量管理条例》第六十五条规定,责令改正,处10万元以上,20万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  工程监理单位将不合格的建设工程材料按照合格签字的,由市或区、县建委依照《建设工程质量管理条例》第六十七条规定,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款,造成损失的,承担连带赔偿责任。

  第二十二条 市和区、县建委根据本规定第十八条要求,对建设工程材料使用情况进行监督检查时,发现建设单位、施工单位、监理单位有违规行为的,由市或区、县建委予以通报批评,并根据市建委发布的相关建设工程企业资质动态管理办法对违规单位进行处理。

  第二十三条 市建委建立包括告知性备案企业信息在内的建设工程材料供应企业诚信信息系统,并进行动态监管。市或区、县建委在建设工程检查中,发现建设工程材料供应企业存在下列违法违规行为的,在建设领域内将其违法行为予以通报。市建委在诚信信息系统上公示。违法行为严重的,由市建委限制或禁止其参加本市建设工程材料投标。

  (一)向建设工程供应国家与本市明令禁止生产、销售和使用的建设工程材料的;

  (二)建设工程材料质量不合格,造成建筑物结构安全隐患或危害人身健康的; 

  (三)因建设工程材料质量问题造成工程质量事故、降低使用功能或人身伤害的;

  (四)向建设工程供应假冒材料,提供虚假质量证明文件的;

  (五)属于生产许可证、强制性认证管理的产品,未取得生产许可证或强制性认证的。

  第二十四条 市质量技术监督局、市工商局和市建委对建设工程材料供应企业违法违规行为予以处罚、通报和公开曝光的,应当记入北京市企业信用信息系统。市建委可在建设工程材料供应企业诚信信息系统上公示。违法行为严重的,由市建委限制或禁止其参加本市建设工程材料投标。

  第二十五条 施工单位不履行向主管部门举报假冒伪劣建设工程材料和协助看管查封建设工程材料义务的,监理单位对建设单位、施工单位上述违规行为不制止、不纠正、不向建设主管部门报告的,由市或区、县建委责令整改;情节严重的,予以通报批评。

  第二十六条 各单位要加强建设工程材料采购的内部监督管理,抓好各项制度建设,实现对建设工程材料采购的全过程监督。建设工程材料采购人在采购中有违法行为的,移送司法机关依法处理。

  市和区、县建委工作人员在建设工程材料使用管理工作中玩忽职守、徇私舞弊的,依照有关规定依法处理。

  第二十七条 任何单位和个人都可向市建委举报和投诉建设工程材料使用中存在的违法违规行为,举报和投诉查实的,给予表扬和奖励。

  第二十八条 本市各建设工程材料相关行业组织要强化行业自律,规范企业经营行为。根据团体章程的规定向社会公布本行业诚信企业和产品名单,对质量技术监督部门、工商行政主管部门和建设行政主管部门查处的违规企业督促整改。

  第二十九条 本规定由市建委会同市工商局、市质量技术监督局共同负责解释。

  第三十条 本规定自2007年10月1日起施行,原发布的有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。



劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议?
—劳务派遣两个重点问题的讨论

孙斌


  本文要讨论的两个重要问题是否能实施,笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。
根据《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
  由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定,在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定:
  (一)中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)
  第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
  (二)2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复
  所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
  (三)劳动合同起草小组《劳动合同法问答》(法律出版社2007年版)
  临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责,由其暂时替代上岗的工作岗位。
  1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论
  对“三性”工作岗位有了初步了解,下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。
笔者认为其主要原因有二个:
  一、立法机关认为:可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
  二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益,给予这些企业更多调整合法用工的时间。
  立法机关在颁布《劳动合同法》之前,应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间(即2011年10月至11月期间)。
为什么要确定这一时间段?这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定,在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后(如二次签订的劳动合同均为二年)。
  根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发【1997】106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向,并及时办理有关手续。”即在2011年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。
  到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释,或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释,劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同,也同时认可违法用工的继续存在。如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时,还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。
  笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定,但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。
  要特别指出的是:如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释,必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之间存在密切的联系,也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。
  为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同?这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定,双方的用工时间只能是短期的,《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。
  如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同,除非是长期违法用工,如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工,就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任:
  举例:
  某劳务派遣单位要在3月内解除与50名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同,劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元,劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为112.5万元(不含代通知金),其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元(50人*1500元*14月),按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为7.5万元(50人*1500元*1月),如果劳务派遣单位无力支付经济补偿(即使前期终止劳务派遣协议时,前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿),将由谁承担经济补偿?
  笔者认为:其结果将由最后与劳务派遣员工发生1年用工关系的用工单位承担全部(或者大部分)责任,而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任,作为用工单位在承担责任后也会接受教训,今后将不再使用劳务派遣员工。
  2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论
  劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议?笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系,而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位,但双方之间只是特定的劳务派遣关系,不具备签订竞业限制协议的主体资格。
  其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议,由于受劳务派遣单位经营范围的影响,双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定,也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。
  第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工,一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性,而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
  综上所述笔者认为:由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工,不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同,不能签订竞业限制协议;用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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