程序公平：司法公正的逻辑起点

徐显明　范进学

　　就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。
　　司法公正的本质是公民正当的、合法的权利能够自由、平等地得以实现，如果一个人所拥有的正当权利和合法权利因司法人员不合法地滥用权力加以限制或剥夺，那么不公正问题即产生了。如果说公正观的核心就是排除独断专行的权力的话，那么司法公正的核心则是拒绝任何司法权的专横行使。
　　公正是个体权利的理性感受，是正当权利顺利实现的理念评价；一般而言只要权利正当行使，国家就应给予权利上的正义保护，那么个人就会感到社会的公正，否则就会因社会的不公正而对社会丧失信心。从社会主体的主观评价看，司法公正是社会主体对司法主体将法律平等地适用于相同的行为而得出相同结果的一种满意程序，即如果依照法律相同的行为产生出相同的结果，人们就会满意而感到司法的公正性，反之则会怨情陡生而感到司法的不公正。由于人们往往将司

法判决结果的公正即实体公正作为衡量是否公正的主要标准，所以长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，相同的结果而不同的人会有不同的公正感。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。就我国目前司法不公问题看，首先的不是实体不正义，也不是制度不公正，
而是程序不公平。从该意义上说，程序公平自然就成了司法公正的逻辑起点和价值核心。
一旦缺失了程序过程的公平与客观，那实际上就为一切司法任性和专横的产生埋下了种子。
　　实体优先抑或程序优先是划分东西方司法文化传统和司法价值追求的分水岭。东方传统法文化是一种法律道德化与道德法律化的人情人治文化，重情轻法，重实体轻程序是司法文化特有的底蕴，概言为两大优位：一为天理优位。天理难容者，国法必难容也；逆推之则不能成立，即国法难容者，天理则未必难容也！天理优位于国法的后果是，凡对伤“天”害“理”者，无论司法者如何处置哪怕是违法亦均受到传统司法价值的认可。二为人情优位。“法不外乎人情”是古代

人的一般共识。除立法须合乎人情外，司法活动更是“人情大于王法”，正所谓“人情所恶，国法难容”。因人情或曰人之常情无固定、客观的标准与内容，往往因人而异，从而演化为司法者为人情而循私枉法的藉口。无论是天理或人情，这种司法传统和司法价值所追求的是最终结果，而重结果的司法传统是以牺牲程序公平、过程客观为代价的。我们认为，关注结果公正的实体正义固然不失为一种善，但是一旦缺失了程序与过程的公平与客观，那实际上就是为一切司法任性与专横的产生埋下了种子，从体制上为司法专横提供了制度性保护，因而为了求得结果合乎“天理”、“人情”的伦理性公正，即使使出人间最不人道、最不仁义的手段、措施也会为制度、传统、人情所容忍而接受，从而为刑讯逼供提供了合理性的生存空间。所以东方那种以实体公正为价值追求的司法传统往往会出现以摧残人为特征的负面效应。
　　西方法文化传统则是以法律形式合理性为特征的。所谓形式法律是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法律条文组成的。它赋予每个诉讼当事人在法律上以平等的人格地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感的和巫术的因素。按照马克斯·韦伯的观点，形式主义原则是一切资本主义法律的重要特征，而一切前资本主义的神权政治，其法律形态的最大特点就是关注实质原则。司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器运行一样，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的“游戏规则”为限制的、特殊类型的和平竞争。司法形式合理性特征决定了西方司法诉讼价值所追求的是形式正义和程序优位，即总是寻求程序的公平而非实质的公正。
　　实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。有人说实体错误是把一个东西的重量称错了，而程序错误则是把秤杆上的定盘星定错了。
　　程序优位的司法价值是以制度上最大程度地维护人的尊严、保障人的人格与自由权利为特征的，所以法律界有人打比方说，实体错误是把一个东西的重量称错了，而程序错误则是秤杆上的定盘星定错了，所以无论怎样称都是必定不准的。故实体不公只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度的正义性的丧失。美国辛普森案就是典型的程序优位。当时社会舆论普遍认为辛普森是杀妻的凶手，但检方向法官提交的证据是警察在申请搜捕状之前翻墙进入从辛普森家取得的，取证手段不合法，其证据就不能作为定罪依据，因而即使全美国人都认为辛普森是杀人凶手，由于程序违法也只能宣告辛普森“罪名不能成立”，作为维持司法公正的陪审团在证据缺乏“超越合理怀疑”性时只能这样做，别无选择。究其原因，在于正义化身的法官宁愿牺牲个案的实体公正，让真正的凶犯逍遥法外，也不愿和不能开允许国家警察（国家公权力）以违法方式侵害公民私权利神圣的口子。因为法官懂得只要证据合法、确凿，法律仍有机会把真凶送进监狱或送上断头台；而一旦允许国家公权力违法行使其权力，那么这无异于大堤之上允许溃蚁之穴存在，制度性侵权即为时不远了。所以法官是法的守护神，而守护法的制度大堤，则必须从程序公平开始！
　　（作者分别为山东大学法学教授、副教授）
　　注：引自法制日报1999年10月7日第七版。
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广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区反不正当竞争条例
广西壮族自治区人大常委会


（1996年8月6日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 不正当竞争行为
第三章 监督检查
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保障社会主义市场经济健康发展，维护市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本条例。
第二条 在本自治区行政区域内从事商品经营和营利性服务的经营者，以及从事与市场竞争有关活动的其他组织和个人，必须遵守本条例。
第三条 经营者在商品交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》以及本条例的规定，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。法律、法规规定由其他部门监督检查的，从其规定。
第五条 各级人民政府应当鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督和舆论监督，保障监督检查部门依法履行职责。
第六条 一切组织和个人都有权检举、揭发并协助监督检查部门查处不正当竞争行为，监督检查部门应当为举报人保密。对检举、揭发属实和协助查处不正当竞争行为有功的，给予奖励。

第二章 不正当竞争行为
第七条 经营者不得从事下列假冒他人注册商标的行为：
（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标；
（二）销售明知或者应知是假冒他人注册商标的商品；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
第八条 经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
前款中知名商品的具体认定办法，由自治区工商行政主管部门会同有关部门制定。
第九条 经营者不得采用下列手段，对商品质量作引人误解的虚假表示：
（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；
（二）继续使用已被取消的认证标志或者名优标志；
（三）使用的认证标志或者名优标志与其实际获得的认证标志或者名优标志不相符；
（四）伪造或者冒用质量保验合格证、许可证或者监制单位名称；
（五）伪造或者冒用他人企业名称、地址和商品的法定编号、条形码、识别码、防伪标识；
（六）伪造商品生产日期、安全使用日期、失效日期和产地；
（七）伪造商品的性能、用途、规格、等级、制作成份及其名称和含量。
第十条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的价格、质量、性能、用途、规格、等级、制作成份及其含量和名称、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、产地、加工者、制造者等作引人误解的虚假宣传。
前款所称其他方法，是指下列行为：
（一）雇用或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；
（二）作虚假的现场演示和说明；
（三）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；
（四）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；
（五）利用新闻媒介作虚假的宣传报道。
广告经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告或者违法有奖销售广告。
第十一条 各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等；限定他人购买其指定的经营者的商品，限定他人到其指定的经营单位办理业务，限制其他经营者正当的经营活动。
各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采用立关设卡，提高检验标准，增加审批手续或者违法收费等手段，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。
各级人民政府依法对某些与国计民生和人身安全关系重大的商品的购销进行限制，或者为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在一定区域内流通的，不属于前款禁止的行为。
第十二条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得有下列行为：
（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供或者其指定的经营者提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合国家或者行业技术标准的同类商品；
（二）强制用户、消费者购买其提供或者其指定的经营者提供的不必要的商品及配件；
（三）对抵制其限制竞争行为的用户、消费者采用拒绝、中断、削减供应相关商品或者加收费用等手段进行刁难；
（四）其他限制竞争行为。
第十三条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但下列情形不属于不正当竞争行为：
（一）销售鲜活商品；
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（五）展销会期间销售商品。
第十四条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
第十五条 经营者不得从事下列欺骗性有奖销售：
（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；
（二）对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、价值、提供方法等作虚假的表示；
（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不全部投放市场；
（四）不按承诺兑现奖金、奖品；
（五）利用有奖销售推销质次价高的商品。
第十六条 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。同一奖券或者购买一次商品具有两次以上获奖机会的，各次开奖中最高奖数额之和为其最高奖金额。
以实物或者其他方式作奖励的，按照同期市场同类商品的价格折算，其金额不得超过5000元。
第十七条 经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第十八条 投标者不得有下列串通投标的行为：
（一）投标者之间相互约定，故意抬高或者压低投标报价；
（二）投标者之间相互约定，在类似招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
（三）投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手。
第十九条 招标者与投标者不得采用下列手段相互勾结，以排挤其他竞争对手：
（一）招标者在公开开标前，私下开启标书，并告知尚未报送标书的其他投标者；
（二）招标者与投标者商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标者部分额外补偿；
（三）招标者向投标者泄露招标底价；
（四）在招标过程中的其他营私舞弊行为。
第二十条 经营者不得通过协议、约定、决议、倡议等方式从事下列限制或者妨碍公平竞争的联合行为：
（一）联合限定价格或者约定其他不合理的经营条件；
（二）划定市场；
（三）限定产量或者销售量；
（四）联合拒绝购买、销售或者服务。
第二十一条 经营者不得从事法律、法规禁止的其他不正当竞争行为。

第三章 监督检查
第二十二条 对不正当竞争行为的监督检查，由违法行为发生地的县级以上监督检查部门管辖。对管辖发生争议的，由争议各方的共同上一级行政机关按照方便查处的原则指定管辖。
上级监督检查部门可以直接查处下级监督检查部门管辖的案件。
第二十三条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：
（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，制作询问笔录，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录，业务函电和其他资料；
（三）检查与本条例第七条、第八条、第九条规定的不正当竞争行为有关的财物、场所，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源、数量、价格；
（四）可以书面形式责令被检查的经营者暂停销售，听候处理；
（五）被检查的经营者有转移、隐匿、销毁该财物迹象的，经县级以上监督检查部门负责人批准并作出书面决定，可以依法对该财物予以查封、扣留。经人民法院裁定，可以对该财物暂停支付。
监督检查部门查封、扣留财物，必须出具查封、扣留单据，由在场人签名或者盖章后，交被查扣财物的经营者1份。查封、扣留的时间从作出书面决定之日起计算，最长不得超过三个月。
监督检查部门对所查封、扣留的财物应当妥善保管，不得动用、调换或者损毁。对易腐烂、变质的物品，可以按照法律、法规的规定先行处理。所查封、扣留的物品，在三个月内无法找到物主的，可以按照法律、法规、规章的规定处理。
第二十四条 监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件；不出示检查证件的，被检查的经营者有权拒绝检查。
第二十五条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当在监督检查部门规定的时间内如实提供有关资料或者情况，不得拒绝、拖延或者谎报。

第四章 法律责任
第二十六条 经营者违反本条例规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的实际费用。
被侵害的经营者要求侵权人承担损害赔偿责任时，经双方当事人协商，达成仲裁协议的，可以向仲裁委员会申请仲裁。没有达成仲裁协议的，可以向人民法院提起诉讼。
第二十七条 经营者违反本条例第七条规定，假冒他人注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 经营者违反本条例第八条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 经营者违反本条例第九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《广西壮族自治区产品质量监督管理条例》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 经营者违反本条例第十条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 经营者违反本条例第十四条规定，违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节处以1000元以上10000元以下的罚款。
第三十二条 经营者违反本条例第十七条规定，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，恢复名誉，可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。
第三十三条 经营者违反本条例第二十条规定，采取联合方式进行不正当竞争的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节对联合各方分别处以10000元以上200000元以下的罚款。
第三十四条 没收违法所得和收缴罚款，应当出具自治区财政主管部门印制的罚没收据。罚没款一律上缴同级财政。
第三十五条 经营者阻碍监督检查部门依法监督检查不正当竞争行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
第三十七条 监督检查部门违法行使职权侵犯经营者合法权益造成损害的，应当依法承担行政赔偿责任。
监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十八条 本条例具体应用中的问题，由自治区工商行政主管部门负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1996年8月6日